لا خلاف بين العلماء في أن الكافر لا يجوز أن يتولى القضاء بين المسلمين، أو في أي قضية أحد طرفيها مسلم.
واشترط الجمهور من المالكية، والشافعية، والحنابلة: الإسلام في القاضي، فلا يولى كافر القضاء في ديار الإسلام ولو للحكم بين الكفار.
والذي يظهر لي: أنه يشترط في المحكم أن يكون مسلماً، فلا يجوز تحكيم كافر ليحكم بين المسلمين - كلا الطرفين أو أحدهما -؛ لأنه لا تجوز تولية الكافر على المسلم.
كما لا يجوز تحكيم كفار في ديار الإسلام ليحكم بين بني دينه؛ لأن الحكم الواجب التطبيق في ديار المسلمين هو الإسلام، ولا يصح تطبيقه من غير مسلم، وهذا ما صرح به الشافعية - كما سبق ذكره -، وهو قول العلماء من المالكية والحنابلة، في القاضي، وصرح به الحنابلة فيمن يحكم في الحرب.
على أنه إذا كان المحكمان قد عينهما المتخاصمان لإنهاء القضية صلحاً فذلك حكم جزئي، وهو وكالة في الصلح، ولا يشترط في الحكمين سوى شروط الوكالة، فلا يشترط الإسلام حينئذ ويجب الالتزام بأحكام الصلح في الشريعة.
2- البلوغ:
لا خلاف بين العلماء في أنه لا يجوز تولية القضاء من ليس بالغاً، وأنه يشترط في القاضي البلوغ؛ لأن من ليس بالغاً يكون تحت ولاية غيره، فلا يكون والياً على غيره.
وصرح الحنفية، والمالكية، والحنابلة: بأن الصبي لا يجوز أن يكون حكماً؛ لانعدام أهلية القضاء بانعدام أهلية الشهادة.
واختلف المالكية في جواز حكم الصبي ونفاذه لو حكمه شخصان على قولين:
القول الأول: أنه لا يجوز حكم الصبي وإن أصاب.
وهو قول الأكثر منهم، وهو المشهور عندهم.
وعللوا: بأن التحكيم ولاية قضائية، فيشترط لها ما يشترط في القاضي وم ذلك البلوغ.
القول الثاني: يجوز حكمه إذا كان قد عقل وعرف.
وهذا قول أصبغ (ت: 255ه).
وعلل: بأنه ربما كان عالماً بالسنة والقضاء.
والذي أرجحه: أنه يشترط فيمن يحكمه الخصمان أن يكون بالغاً؛ لما يلي:
أ) أن الصبي دون البلوغ تحت ولاية غيره، ومحجور عليه في التصرف من العقود ونحوها لعدم أهليته، فلا يصح أن يكون حكماً يفصل النزاع بين المتخاصمين.
ب) أن التحكيم يحتاج إلى الفطنة ورجاحة العقل ونضوجه، ومن ليس بالغاً مظنة فقد هذه الصفات.
3- الحرية:
والذي يظهر لي: أن العبد وإن لم يجز أن يكون قاضياً إلا أنه يجوز أن يجعل حكماً إذا رضى به الطرفان، وأذن له سيده؛ لأن المحكم ليس كالقاضي من وجه، فنظره في التحكيم يكون لقضية معينة تنتهي ولاته فيها بانتهائها، ولا يحتاج للهيبة كما في المولى من قبل السلطان.
