صح اتفاق التحكيم يتعين توافر الأهلية في جميع أطرافه ، ففي ك طرفي العلاقة محل التحكيم - أي المحتكم والمحتكم ضده - يجب توافره اللازمة للتصرف في المال موضوع التحكيم ، ولأن التحكيم بعد التصرفات المحتملة للكسب والخسارة يتعين توافر أهلية مباشرة هذه التصرف وعلى ذلك لا يعتد باتفاق تحكيم صدر عن مجنون أو صبي لم يبلغ الحل يتعين مباشرة التحكيم - سواء الاتفاق أو الإجراءات - من الممثل الشرعي له ولي أو وصي أو قيم ، كما يقع اتفاق التحكيم الصادر من البالغ غير الرشيد فارن للإبطال إن كان مميزا، فيجوز لولي الأمر عليه التمسك بإبطاله.
كذلك وفي خصوص المحكم أو المحتكم إليه يسري ما ذكرناه في شأن طرف العلاقة محل التحكيم ، وعلى ذلك فلا يجوز تحكيم الصبي ولا المجنون ، ذلك أن الذي لا يملك ولاية التصرف في ماله لا يملك - من باب أولى - ولاية الحكم في مال غيره ، كما أن فاقد الولاية على نفسه لا يباح له الولاية على غيره
ومن الجدير بالذكر أن نظام التحكيم في المملكة العربية السعودية قد كرس ذات المبدا المقرر في كتب الفقه الإسلامي ، حيث قرر أنه "لا يصح الاتفاق على التحكيم إلا ممن له أهلية التصرف الكاملة ، ولا يجوز لوصي على القاصر ، أو الولي المقام ، أو ناظر الوقف اللجوء إلى التحكيم ما لم يكن مأذونا له بذلك من المحكمة المختصة ، وكذلك المدين المفلس .
ثانيا: الرضا:
إن أساس التحكيم ومناط شرعيته يكمن في التراضي الذي لا يخرج عن حدوده الشراع، ذلك أن أساس العقود في الفقه الإسلامي يتمثل في الرضا المتبادل بين طرفي العقد ، ثم إن فقه الشريعة الإسلامية لم يورد تنظيما كاملا لكافة العقود المنصور وقوعها في مجال المعاملات الشرعية ، فكان المبدأ أن كل رضا علی
عقد يعتد به شرعا متى التزم حدود الحل والحرمة في دين الله ، بمعنى أنه لا يحل الحراما ولا يحرم حلالا.
وقد أكد معظم الفقهاء القدامى والمحدثين أن مناط الإلتزام بالعقد وإقراره شرعا تحقق الرضا المتبادل بين طرفيه ، من قبيل ذلك ما ذكره شيخ الإسلام ابن تيمية من أن الوفاء بالعقد واجب بالعقل والنقل ، وبخاصة بعد أن رضيها المتعاقد مختارا ، فإن الأصل في العقود رضا المتعاقدين ، ونتيجتها هي ما أوجباه على نفسيهما بالتعاقد لقوله تعالى " إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم ، وذلك يقتضي أن التراضي هو المبيح للتجارة ، وإذا كان كذلك فإن تراضى المتعاقدين غير أني أعتقد أن الأمر يحتاج إلى بعض التفصيل، ذكر أن المنطق يقتضي
بین اتفاق الأطراف - أي أطراف العلاقة محل الخصومة - علی و دون القضاء لحسم هذا النزاع، وهنا لا يلزم لصحة هذا الاتفاق ذكر وتعيينه تعيينا نافيا للجهالة ، بل يكفي وضع الإطار العام لتحديد المحكم لي الفصل في النزاع ، كان يتم تحديد الكيفية التي يتم من خلالها اختيار، أو أن يتم تحديد اكثر من شخص وترتيب الأولولية فيما بينهم لتحديد من ما الفصل في النزاع ، خاصة إذا لم يكن النزاع قد نشأ بعد ، فإذا ما وجدت ملاقة لم ينشأ عنها نزاع ولكن يحتمل ذلك فلا غضاضة من اتفاق الأطراف على أن يحسم ما قد ينشأ عنها من نزاع عن طريق التحكيم، وهنا يكفي رسم الإطار العام الذي يتم تبعا له تحديد المحكم الذي يتولى الفصل في النزاع.
أما في خصوص الاتفاق بين المحتكمين من ناحية والمحكم من ناحية أخ والذي يعرب فيه المحتكمين عن رغبتهم في أن يتولى شخص معين مهمة التحكيم بينهما في النزاع القائم أو المحتمل وقبول هذا الأخير هذه المهمة فلا شك أن تحديد المحكم اسما ووصفا يعد لازمة لا غنى عنها لوجود هذا الاتفاق وتقریر صحته ، إذ إن المحكم - في هذا الفرض - يعد طرفا في اتفاق التحكيم لا وجود لهذا الأخير بدون تحديده.
وهذه التفرقة التي أوردها الباحث وإن كانت غير واردة في أمهات كتب الفقه الإسلامي بصورة صريحة ، إلا أن الكتابات الفقهية في مجال التحكيم لا تأباها، وتمتاز هذه التفرقة بكونها تلبي حاجات الاقتصاد والتجارة المعاصرة ، وتعمل على تدعيم ركائز التحكيم كوسيلة لفض المنازعات الناشئة عن العمل في هذا المجال ، وتؤكد عالمية الإسلام وصلاحية مادة الفقه الإسلامي لمواكبة كافة التطورات التي ولا تزال البشرية وتشعب نظمها التجارية والاقتصادية في مجال المعاملات ، وسوف نزيد الأمر إيضاحا - بعون الله - حال تعرضنا لتحديد النزاع بصورة قاطعة كمفترض لصحة عقد التحكيم.
