التفاصيل طباعة نسخ

يقصد بأشخاص التحكيم هم طرفا التحكيم وتنص الفقرة (۳) من المادة

:او تنصرف عبارة "طرفي التحكيم" في هذا القانون إلى

كما أن المادة (1) من القانون تنص بأن تسري على أشخاص القانون العام أو القانون  الخاص وفي هذا المجال قد يتعدد أطراف التحكيم بحيث يكون هناك أكثر من دومين متنازعين، عندما يقع النزاع بين جانبين، قد يتضمن أحدهما أو كلاهما عدة أشخاص. ولكي ييسر القانون مهمة المحكمين فإنه أطلق على كل جانب لفظ "طرف" بحيث يعد التحكيم بين طرفين مهما تعدد المتنازعون إلى أكثر من شخصين. ولا تثور هذه المسألة متى كانت لغة التحكيم هي اللغة الإنجليزية أو اللغة الفرنسية، لأنهما لا تعرفان صيغة المثنى، مثل اللغة العربية، وإنما يشار بصيغة الجمع فيهما، عندما يتعلق الأمر بأكثر من شخص واحد. وتظهر أهمية هذا التحديد، عند تحديد نطاق سريان اتفاق التحكيم من حيث الأشخاص الملتزمين بالاتفاق"(1). ويشترط في أطراف التحكيم ضرورة توفر الأهلية لديهم فاتفاق التحكيم يعد تصرفا قانونيا يصدر نتيجة إرادة أطرافه إلى إحداث أثر قانونی معین، هو

حجب الاختصاص بتسوية النزاع عن قضاء الدولة وتخويله قضاء التحكيم، وكان من الواجب أن تتوافر لدى كل طرف أهلية الأداء اللازمة لصدور إرادة كافية لإبرام الاتفاق، فإنه إذا انعدمت الأهلية، أو كانت ناقصة، كان اتفاق التحكيم باطلا أو قابلا للإبطال، لا يرتب أثره.

وقد استلزمت الأهلية، بالمفهوم المذكور، مختلف تشريعات التحكيم. ومن ذلك قانون التحكيم المصري، حيث نصت مادته الحادية عشرة على أنه "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه...

ولكن السؤال يثور حول القانون الذي يرجع إليه في تحديد الأهلية اللازمة لإبرام اتفاق التحكيم ذي الطابع الدولي؟ وللاجابة علي التساؤل السابق نتعرض لتنازع القوانين في الأهلية فإذا أبرم اتفاق تحكيم بين طرفين مختلفي الجنسية. ودفع أحدهما، أمام قضاء الدولة، عند اللجوء إليه، ببطلان الاتفاق لانعدام أهليته، أو أهلية الطرف الآخر، أو تمسك بذلك أمام قضاء التحكيم ذاته فالحل يختلف بحسب الجهة التي يتور أمامها مسألة توفر الأهلية من عدمه.

وفي مصر، نصت الفقرة (ب) من المادة ( ۱/۰۳) من قانون التحكيم على أنه يمكن رفع دعوى بطلان حكم التحكيم "إذا كان أحد طرفي اتفاق الالتحكيم وقت إبرامه فاقد الأهلية أو ناقصها وفقا للقانون الذي يحكم أهليته".

والقانون الذي يحكم أهلية أطراف التحكيم، وأهلية الأداء عموما، يتم تحديده وفقا للقانون المصري حسب قاعدة التنازع المقررة في المادة (

۱/۱۱) من القانون المدني، والتي تنص على أن "الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم يسري عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم...". أي يرجع في تقدير اهلية إبرام اتفاق التحكيم إلى قانون دولة الشخص الذي يثور النزاع حول

اهليته.

وبعد أن تعرضنا لأهلية الأطراف ( أشخاص التحكيم) فمن الممكن أن . طرفا التحكيم شخصا اعتبارية، أو شخصين اعتباريين أو أن يكون دولة الدول فرغم الاتجاه المتزايد نحو تمكين القطاع الخاص وشركاته من قبادی

حركة النشاط الاقتصادي في مختلف دول العالم، منذ أواخر الثمانينات، وحتى الآن، إلا أن الدولة لم تتخل، مع ذلك، عن نهوضها بالعديد من الأنشطة الاقتصادية والتجارية، والتي كانت تعد، فيما قبل، من صميم النشاط الفردي أو الخاص. وعلى الصعيد الدولي، بدأت الدولة، هي والوحدات العامة التابعة لها، في إبرام العديد من عقود الإنشاءات، وإقامة محطات الطاقة، والمطارات، والتوريد، مع شركات أجنبية. ولما كانت هذه الأخيرة لا تثق إلا في قضاء التحكيم، فهي تشترط، في عقودها، اتخاذ التحكيم طريقا لتسوية ما قد يثور بشأنها من منازعات. وهنا يثور السؤال حول إمكانية الاعتراف للدولة والهيئات العامة الأخرى بأهلية إبرام اتفاق التحكيم؟ فقانون التحكيم المصري يعترف بأهلية أشخاص القانون العام، عموما، بأهلية إبرام اتفاق التحكيم، ومستندنا في ذلك ما يلي: أولا- أن المادة الأولى من قانون التحكيم المصري رقم (۲۷) لسنة (۱۹۹۶)

تنص على أن "... تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع...". فالنص يتكلم عن أشخاص القانون العام التي تدخل في علاقات تعرض منازعاتها على التحكيم الذي يخضع الأحكام قانون التحكيم المصري، إما لأنه يجري في مصر، وإما لأنه كان تحكيما تجاريا دوليا. يجري في الخارج واتفق على إخضاعه لاحكام ذلك القانون.

ثانيا- كما أن المادة (۱۱) من ذات القانون تنص

على أنه "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه...". وهذا النص يقرر بصريح العبارة أهلية "الشخص الاعتباري" الإبرام اتفاق التحكيم، طالما كان يملك التصرف في حقوقه. فإذا كانت الدولة هي أم الأشخاص الاعتبارية والخالقة لها، ولا يشك أحد في قدرتها الكاملة على إدارة أموالها الخاصة والعامة والتصرف فيها، فكيف لا يكون لها أهلية إبرام اتفاق تحكيم بشأن المعاملات التي تتعلق بتلك

الأموال؟ ثانيا - أهم الدفوع الخاصة بأشخاص اتفاق التحكيم

التحكيم يثير العديد من الدفوع الخاصة سواء الدفوع بالهيئة أو الدفوع الخاصة بالأطراف ومن أهم الدفوع الخاصة بالأطراف هي الدفع الإجرائي كأحد الدفوع المتعلقة باتفاق التحكيم ومن تطبيقاته الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم وسوف نوضح الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم كأحد الدفوع المتعلقة بأشخاص اتفاق التحكيم من خلال التعرف بالمقصود به ثم عرض سلطة هيئة التحكيم تجاه الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم فيما يلي: اولا. المقصود من الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم :

يعد الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم من الدفوع التي قد خلا قانون التحكيم المصري من تعريف له كما فعل الفقه عند وضع تعريف محدد له، ويمكننا تعريفه على أنه الدفع الذي يقوم على أساس عدم وجود اتفاق التحكيم، سواء كان ذلك راجعا لعدم تعلق المسألة محل التحكيم باتفاق التحكيم و يقصد بمحل التحكيم أنه: (

موضوع المنازعة أو المنازعات التي يطرحها اتفاق م على هيئة التحكيم)

. ويتعين أن يكون هذا الموضوع وفق اتفاقية

ترك بشان الاعتراف بتنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها لسنة )

من المسائل التي يجوز تسويتها بواسطة التحكيم.

والحقيقة أن الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم شأن الدفع بعدم الاختصاص من الدفوع المقررة أصالة للقضاء، وأنه بفضل التوجه الدولي أمكن الاعتراف بها لهيئة التحكيم عند نظر النزاع أمامها، الأمر الذي يعني جواز التمسك به أصالة أمام القضاء في حالة الدفع من قبل الطرف الآخر بوجود اتفاق التحكيم أمام المحكمة، وذلك ردا على دفع المدعى عليه بالتحكيم.

بمعنى أن الالتجاء للتحكيم وتشكيل هيئة التحكيم لا يتم دفعه بالتجاء الشخص للقضاء بدعوى عدم الاعتداد باتفاق التحكيم وانعدامه، بل يكون الصحيح في هذه الحالة التمسك بانعدام وجود اتفاق التحكيم أمام هيئة و في نفس میعاد رد المدعى عليه في التحكيم، فإذا قبلت هيئة التحكيم الدفع قضت بعدم اختصاصها بالتحكيم.

أما إذا وجدت هيئة التحكيم أن اتفاق التحكيم صحيح وموجود فإنها تملك الحكم برفض الدفع أو ضم الدفع للموضوع وتحكم في الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم مع الحكم الفاصل في الموضوع، وفي هذه الحالة يمكن للخصم أو المحكوم ضده التمسك بهذا السبب في دعوى البطلان.

ومن ناحية ثانية يمكن إثارة هذا التحكيم أمام القضاء في حالة وجود النزاع أمام القضاء مع وجود دفع بالتحكيم، ففي هذه الحالة يمكن التمسك بالدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم، فإذا رأت المحكمة أن الاتفاق موجود وصحيح قضت بصحة اتفاق التحكيم والتزام الأطراف بالالتجاء للتحكيم، وفي هذه الحالة يكون للمحكوم ضده الطعن بالاستئناف في حكم المحكمة.

وفي هذه الحالة تستعين المحكمة بالقواعد المتعلقة بأركان العقد المنصوص عليها في القانون المدني. ويختلف ميعاد تقديم هذا الدفع حسب ما إذا كان سوف يتم تقديمه أمام القضاء أو أمام هيئة التحكيم. إضافة إلي أن سلطة المحكمة بنظره تختلف عن سلطة هيئة التحكيم من حيث القانون الواجب التطبيق على موضوع النزاع. ثانيا - سلطة هيئة التحكيم إزاء الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم:

أن الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم يجوز التمسك به أصالة أمام القضاء في حالة الدفع من قبل الطرف الآخر بوجود اتفاق التحكيم أمام المحكمة، كما يتصور الدفع به أمام هيئة التحكيم ذاتها، وهو ما سعت أنظمة التحكيم الدولية لإقراره لهيئة التحكيم. وفي هذه الحالة تختص هيئة التحكيم بالفصل في هذا الدفع سواء على استقلال او مع حكمها في الموضوع. . ويري الباحث أن اختصاص هيئة التحكيم في الفصل المدفوع المتعلقة باختصاصها بما فيها الدفع بانعدام هيئة التحكيم، لا يمنع المحاكم باعتبارها صاحبة الولاية العامة من الفصل في هذه المسائل، بمعنى أن الدفع بعدم وجود اتفاق التحكيم ليس اختصاصا حاجزا على هيئة التحكيم، فيجوز الدفع به أمام القضاء في حالة دفع الخصم بوجود اتفاق التحكيم.

ويترتب على الحكم برفض الدفع لقيام سلطة هيئة التحكيم بالفصل في موضوع اتفاق التحكيم، ويترتب على الحكم في موضوع النزاع استنفاد هيئة

التحكيم لولايتها في الفصل في النزاع، فلا يجوز إعادة طرح الموضوع على هيئة التحكيم مرة أخرى، باستثناء الحالات العامة للطعن في حكم التحكيم مثل: تفسير وتصحيح الأحكام وحالة إغفال الهيئة الموضوع من موضوعات اتفاق التحكيم، فيجوز الالتجاء إليها بطلب تحكيم إضافي.

وقد نصت صراحة المادة (۲۲) من قانون التحكيم المصري رقم (۲۷) لسنة (۱۹۹۶)، على الدفع بانعدام وجود اتفاق التحكيم، بقولها : "1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك

الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع. ٢- يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز میعاد تقديم دفاع المدعی

عليه المشار إليه في المادة الثانية من المادة (۳۰) من هذا القانون، ولا يترتب على قيام أحد طرفي التحكيم بتعيين محكم أو الاشتراك في تعيينه سقوط حقه في تقديم أي من هذه الدفوع.

3- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المشار إليها في الفقرة الأولى من هذه المادة قبل الفصل في الموضوع أو أن تضمها إلى الموضوع لتفصل فيهما معا، فإذا قضت برفض الدفع فلا يجوز التمسك به إلا بطريق دعوى بطلان حكم التحكيم المنهي للخصومة كلها وفقا للمادة (53) من هذا القانون".

ويمكن تأسيس سلطة هيئة التحكيم في حالة الاتفاق على تطبيق القانون الوطني أو في حالة التحكيم الداخلي الذي يتم في الدولة على أساس أأن اتفاق التحكيم شأنه شأن سائر العقود يتعين أن ينصب على محل معين وإلا

كان غير موجود، وبالتالي ينتفي ركن من أركان اتفاق التحكيم مما يجعله باطلا، ويعتبر في حكم عدم وجود المحل كونه مستحيلا في ذاته، وأنه إذا لم يكن محله معينا بذاته، وجب تعيينه بنوعه ومقداره وإلا كان باطلا، ويكفي أن يكون معينا بنوعه فقط إذا تضمن ما يستطاع به تعيين مقداره، وفي كل الأحوال يتعين ألا يخالف محل اتفاق النظام العام أو الآداب العامة للمجتمع.

ويعتبر اتفاق التحكيم منعدما أو غير موجود، لو انتفي أو تخلف ركن الرضا لانعقاد اتفاق التحكيم، كما ينعدم اتفاق التحكيم لو لم يرد على محل أو كان المحل مستحيلا أو غير قابل للتطبيق على حد تعبير المشرع الفرنسي في المادة (1448) من قانون المرافعات الجديد الصادر بالمرسوم (۲۰۰۱-4۸)

الصادر في (13) يناير (۲۰۱۱)، مثال الاتفاق على التحكيم بشأن جزيرة

تحت سيطرة الاحتلال، كما ينعدم اتفاق التحكيم لو انعدم السبب الذي يتعلق به اتفاق التحكيم.

اتفاق التحكم يعد التزام بموجبه يلتزم الطرفان بإحالة نزاعهما ق إطار القانون الخاص، الناشئ عن العقد الأصلي إلى التحكيم بدلا من القضاء حسب احكام وشروط ذلك الاتفاق. وبوجه عام , ومن هنا سوف نعرض فيما يلي الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم ثم نعرض شكل التحكيم. ١- الطبيعة القانونية لاتفاق التحكيم و اتفاق التحكيم سواء كان سابقا على نشوء النزاع في صورة شرط التحكيم، أو لاحقا على نشوء النزاع في صورة مشارطة التحكيم، هو عقد كسائر العقود يجب أن تتوفر فيه أركان العقد الموضوعية من رضاء وسبب و محل وأهلية، فضلا عن ضرورة أن يكون مكتوبا وقد صرحت المادة (7) الفقرة (1) من القانون النموذجي على أن ينص صراحة على أن اتفاق التحكيم يشمل شرط التحكيم أو مشارطة التحكيم.

والسبب في ذلك هو أن بعض الفقهاء قصر اصطلاح اتفاق التحكيم على مشارطة التحكيم التي تبرم بين طرفي النزاع بعد نشوبه.

 وقد أثارت الطبيعة العقدية لاتفاق التحكيم : الخلاف في الفقه والقضاء حيث وجدت عدة اتجاهات:

فقد ذهب بعض الفقهاء المعاصرين إلى القول بالطبيعة المركبة للتحكيم، فهو نظام ذو طبيعة مزدوجة، بل هو عمل اتفاقي في مصدره لاستعادة المحكم سلطاته من إرادة الأطراف. وهو قضائي في وظيفته . فالمحكم بالرغم من أنه ليس قاضيا، إلا أنه يقوم بنفس الوظيفة المنوط بالقاضي القيام بها. ألا وهو الفصل في المنازعة المعروضة عليه

بإصدار حكم فيها (۳) ويؤيد الباحث الاتجاه الرابع فالتحكيم عمل اتفاقي في مصدره استمداد المحكم سلطاته من إرادة الأطراف. وهو قضائي في وظيفته فالمحكم يقوم بدور القاضي في الفصل في النزاع ولكنه ليس قاض.

أن اتفاق التحكيم ينعقد بتطابق إرادة الطرفين إذ يعتبر الإيجاب والقبول الصادر من الطرفين، من العناصر الأساسية لوجود ركن الرضا كركن من أركان اتفاق التحكيم التي يترتب على تخلف إحدهما عدم وجود اتفاق التحكيم وانعدامه. فإذا انعقدت إرادة الأطراف على وجود اتفاق التحكيم بينهما، وتوافر المحل والسبب كان هذا الاتفاق موجودا. غير أن توافر هذه دى كان لا يكفي لصحة اتفاق التحكيم. إذ يتعين توافر الشروط الشكلية الموضوعية لصحة اتفاق التحكيم مثل الكتابة والأهلية وغيرها من الشروط، التي يترتب على تخلفها بطلان اتفاق التحكيم وليس انعدامه كما هو الحال عند تخلف الأركان. فيشترط أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وأن يكون صادرا ممن هو أهل للتصرف في الحق موضوع الاتفاق(۱) وقد ورد في اجتهاد القضاء المصري بخصوص الكتابة في التحكيم وقيمتها ما يلي:

"إذا كانت مشارطة - التحكيم المطلوب الحكم ببطلانها - هي عقد رضائي توافرت عناصره من إيجاب وقبول صحيحين بين طرفيه، وكان موضوع النزاع مما يجوز فيه الصلح والتحكيم فيه وقد وقع محكمان على المشارطة وأقر المحكم الثالث كتابة قبوله مهمة التحكيم، فإن المشارطة تكون قد انعقدت صحيحة ويكون طلب الحكم ببطلانها على غير أساس (1) ۲- شكل اتفاق التحكيم

اشترط المشرع المصري لصحة اتفاق التحكيم عدة شروط تضمنتها نصوص القانون (۲۷) لسنة (۱۹۹۶) نوجزها فيما يلي:

أ- كتابة شرط التحكيم :

- توجب المادة (۱۲) من قانون التحكيم المصري رقم (۲۷) لسنة

(1994) أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا.

- تعد الكتابة هنا شرطا للانعقاد وليست شرط إثبات.

- تتجه غالبية تشريعات التحكيم العالمية لاشتراط أن يكون اتفاق التحكيم

مكتوبا ومن هذه التشريعات فرنسا وبريطانيا وبلجيكا والأردن وسلطنة عمان والإمارات والبحرين وقطر.

- وهذا ما تتطلبه أيضا الاتفاقيات الدولية كاتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف بأحكام التحكيم وتنفيذها إذ أوردت في مادتها الثانية فقرة ۲ لفظ "الاتفاق المكتوب.

وفي جميع الأحوال يجب أن يكون موضوع النزاع من الأمور التي يجوز فيها التحكيم، وقد تواترت التشريعات الوطنية على أن هناك مجالين لا يجوز فيهما التحكيم.

أ مسائل الأحوال الشخصية.

 ب- المسائل المتعلقة بالنظام العام.

ويضيف الباحث أن الاتفاقيات الدولية قد حاولت أن تحدد موضوع التحكيم بالمسائل التجارية، منها بروتوكول جنيف (۱۹۲۳م). الذي لا يلزم الدولة بالاعتراف بصحة اتفاق التحكيم إلا إذا كان يتعلق بمسائل يمكن حلها عن طريق التحكيم، وأعطى البروتوكول الدول الحق في أن يقتصر اعترافها بأحكام التحكيم في المسائل التجارية .كذلك نجد أن اتفاقية نيويورك المتعلقة تنفيذ الأحكام التحكيمية نصت على عدم إمكانية الاعتراف باتفاقات التحكيم، إلا إذا كان موضوع تلك الاتفاقات منازعات يجوز إنشاؤها، أي أن القانون الواجب التطبيق من حيث الموضوع على النزاع لا يمنع الطرفين من اللجوء

إلى التحكيم عند نشوب نزاع.

 - أهم الدفوع الخاصة بشكل وموضوع اتفاق التحكيم:

تعتبر أهم الدفوع المتعلقة بشكل وموضوع اتفاق التحكيم هي الدقوع الإجرائية فلم يضع المشرع المصري تعريفا للدفوع الإجرائية.

وعرفه ار بأنه: (تلك الأدوات التي حددها المشرع، وجعلها وسيلة المدعى عليه للتمسك بالجزاء الإجرائي