التفاصيل طباعة نسخ

 موقف اتقافيه نيويورك لعام ١٩٥٨ من اشتراط الكتابة 

الكتابة في الاتفاقيات الدولية : 

حرصت الاتفاقيات الدولية ذات الصلة على أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا ؛ وفي ذلك نص المادة من اتفاقية نيويورك ١٩٥٨ على :

1- تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق الكتب الذي يلتزم بمقتضاه الأطراف ، بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي تنشأء بينهم ، بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها بطريق التحكيم .

2- ويقصد باتفاق مكتوب ) شرط التحكيم في عقد أو انفاق التحكيم الموقع علي من الأطراف، أو الاتفاق الذي تضمنته الخطابات

المتبادلة أو البرقيات .

كذلك تنص المادة ٧ / ٢ من القانون النموذجي Model Law للتحكيم الدولى للجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي لسنة ١٩٨٥ على أنه " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا ...

ومن الجدير بالملاحظة هنا أن اتفاقية جنيف لسنة ١٩٦١ قدمت في المادة ١ / ٢ منها تيسيرا كيرا بخصوص شكل التحكيم ، حيث أجازت الاعتراف باتفاق التحكيم غير الكتب في شأن المعاملات التي تم في إطلر الدول التي لا تتطلب قوانينها كتابة اتفاق التحكيم . وهكذا يتضح لنا أن الاتفاقيات الدولية ، خاصة الفقية نيويورك ١٩٥٨ بالنسبة للكتابة في اتفاق التحكيم لم تكن أكثر حظا ، فقد اختلف الفقه حولها أيضا ؛ فمن يري أن الكتابة النصوص عليها في اتفاقية نيويورك تعد ركنا أساسيا يجب توافره لإمكان القول بوجود اتفاق تحكيم مفهوم اتفاقية نيويورك ، فالمادة ٢ / ١ منها نقرر قاعدة موحدة ، تقتضي الكتابة كشرط صحة Condition validaten ، وليس عنصراً متطلباً للآيات فقط.

وعلى العكس من ذلك يرى البعض أن القول الذي انتهي إليه لرأي السابق عمل كيم ، فهو يخالف قواعد السير السليمة فضلاً عن أنه يحمل نص المادةالثانية من اتفاقية التحكيم لما تحمل ، فهذا النص لم يرتب جزاء البطلان على عدم الكتابة، كما فعلت التشريعات التي تبنت هذا الاتجاه، مثل التشريع المصري ، والجزائري ، والفرنسي بالنسبة لشرط التحكيم، وهذا يعني أن الدول الأعضاء لا يحق لها أن ترفض اثبات وجود اتفاق التحكيم، أو لاعتراف به إذا كان مكتوب ، ولكن لا يمكن تفسير ذلك بأن الاتفاقية مع الدول من الاعتراف بانفاق تحكيـم غـير مكتوب إن هي أرادت ذلك متى كان قانونها يقضي بذلك .

كثيراً ما يلجأ أطراف النزاع إلى شخص ثالث للقيام بمهمة معينة، فهذا الشخص الثالث قد يعهد إليه بمهمة التحكيم بالمعنى الذي سبق شرحه، وقد يعهد إليه بمهمة أخرى هي الصلح أو الخبرة أو الوساطة. ولا شك في واضعوا المواد الخاصة في نطاق التحكيم التجاري الدولي.

"هذا وقد ميز القانون في التسمية بين القرارات التحكيمية «الصادرة في تحكيم «دولي والتي يمكن أن تكون صادرة في لبنان أو في الخارج – بعد أن أعطي التحكيم الدولي تعريفاً يستند على معيار محض اقتصادي - وبين القرارات التحكيمية الصادرة في الخارج أي وفقاً لقوانين داخلية صادرة في تلك البلدان الأجنبية. وقد أخضع جميع هذه القرارات لنظام موحد بالنسبة إلى الاعتراف بها وتنفيذها (المواد 814 و (815) وذلك دون الاعتداد بالنظام القانوني الذي صدرت في ظله، كما أخضع القرار الذي يصدر في صدد الاعتراف أو التنفيذ إلى الطعن بنفس الأسلوب أي الاستئناف، لكنه حصر قبول استئناف القرار الذي يمنح الاعتراف والصيغة التنفيذية بأسباب معينة تماثل الأسباب المقررة عادة للإبطال (المادة 817).

كما جعل القرار التحكيمي الدولي الصادر في لبنان قابلاً للطعن بطريق الإبطال للأسباب نفسها (المادة 819).

د - في القانون المصري.

أدرك المشرع المصري مؤخراً ضرورة ألا يكون بمعزل عما جرى في العالم من تطور هائل للتشريعات التي تنظم التحكيم باعتباره الوسيلة الملائمة لحاجة التجارة وبصفة خاصة التجارة الدولية، فكان إنضمام مصر لبعضها كاتفاقية نيويورك لسنة 1958 واتفاقية واشنطن لسنة 1965 وضاعف من اهتمام المشرع المصري بأمر تنظيم تشريع عصري للتحكيم التحول الهائل في توجهات الدول الاقتصادية إلى اقتصاديات السوق وتصفية القطاع العام وخصخصته، وارتباط الدولة بعشرات العقود التجارية والخدمية لتنفيذ برنامجها الطموح في بناء غصري للدولة في كافة مناحي الحياة وما قد يسفر عن ذلك من منازعات يتعين حسمها بقواعد أكثر مرونة جذباً للاستثمارات الأجنبية وتشجيعها على العمل بمصر

لذا، صدر قانون التحكيم المصري الجديد في المواد المدنية والتجارية سنداً تنفيذياً كما جاء في قانون المرافعات الكويتي، لأن الصلح ليس سوى اتفاق مجرد من أي قيمة قضائية أما حكم المحكم فيتمتع بالقوة التنفيذية بمجرد صدور أمر بتنفيذه ولا حاجة لإصدار حكم المادة 185 مرافعات كويتي). ولا يجوز الطعن في الصلح بالاستئناف ويجوز الطعن في حكم المحكم بالاستئناف إذا اتفق الخصوم على ذلك المادة 1/186 مرافعات كويتي).

يقتضي الصلح بطبيعته التنازل المتبادل من الخصوم عن جزء من الحق الموضوعي محل النزاع، أما في التحكيم فإن عقد التحكيم لا يتضمن أي تنازل عن الحق وقد يقضي المحكم في قراره كل الحق لأحد الأطراف، ويعد ذلك نتيجة طبيعية للفرق بين اتفاق الصلح الذي يحل النزاع حول الحق المختلف عليه بشكل مباشر واتفاق التحكيم الذي يتضمن فقط وسيلة حل النزاع حول هذا الحق أمام قضاء خاص، ويملك المحكم ذلك سواء كان يحكم طبقا للقانون أو غير مقيد بقواعده

ومن الطبيعي أن يتم الصلح أثناء فترات التحكيم إذا قرر الخصوم بأنفسهم مقدار الجزء الذي يتنازل عنه كل منهم عن ادعاءاته وبالتالي بعض ما يعتبره حقوقاً له، وبذلك تنتهي المنازعة صلحاً أمام المحكم، كما يمكن أن يتم الصلح في عقد مستقل يقدم للمحكم ويصبح اتفاق التحكيم بذلك غير ذي موضوع، كذلك يعتد المحكم باتفاق الصلح كقاضي الدولة، ومتى صدر أمر التنفيذ أصبح حكم المحكم سنداً تنفيذياً.

والخلاصة أن معيار تمتع المحكم بنشاط قضائي»، يمكنه بمقتضاه الادعاء، هو المعيار الحاسم بين التحكيم والصلح، وإذا ثار خلاف في حسم هذا الشأن، فإن محكمة الموضوع هي التي تفصل فيه ولها سلطة تقدير، لأن الأمر يتعلق بالوقائع.

3 - التمييز بين التحكيم والوكالة.

الوصف الوكالة عقد يعطي بمقتضاه الموكل لشخص آخر، وهو الوكيل سلطة تمثيله في إجراء بعض الأعمال القانونية لحساب الموكل وباسمه بحيث بالقواعد التي تنظم اتفاق التحكيم سواء اتخذ شكل شرط أو مشارطة تحكيم، كاشتراط الوقائع الخاصة وأهلية التصرف.

2 - التمييز بين التحكيم والصلح

يقصد بالصلح Conciliation ذلك العقد الذي يحسم به الطرفان نزاعاً قائماً أو يتوقيان به نزاعاً محتملاً، وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعاءاته كما جاء فى المادة 552 من القانون المدني الكويتي).

ووجه الشبه بين التحكيم والصلح هو أن كلا منهما يجد أصله اتفاق يعبر عن رغبة أطرافه في حل النزاع بعيدا عن قضاء الدولة وإن كلا منهما يؤدي دوره بمناسبة وجود منازعة وقعت أو محتمل وقوعها مستقبلا. وكلا منهما بحاجة إلى وكالة خاصة لإبرامه ويتميز الصلح عن التحكيم فيما عدا ذلك في أن إرادة الأطراف في التحكيم تنصرف إلى تخويل المحكم دور القاضي في حسم النزاع. فالمحكم يصدر حكماً، بالمعنى الواسع، لأنه يفصل في مسائل واقعية وتنشأ حالة قانونية جديدة تفرض على الخصوم القرار الذي يصدره، وتترتب هذه الحالة بقرار المحكم دون اعتداد بإرادة الأفراد. أما في الصلح فإن النزاع يحل باتفاق إرادي محض، ويمكن القول أن التحكيم هو شبه قضاء بينما الصلح هو اتفاق لأن النزاع يحل في حالة التحكيم بمعرفة شخص آخر غير الخصوم، أما في الصلح فإن الخصوم يحلون النزاع بأنفسهم دون تدخل شخص ثالث لتطبيق قانون ما في النزاع، وينتج اتفاق الصلح كل آثاره بمجرد الاتفاق وحده.

نتائج هذا التمييز، كونه يبرز النتائج الآتية:

- إذا كان الشخص يملك سلطة التصالح، فإن ذلك لا يعني بالضرورة أنه يملك سلطة التحكيم، وثمة قوانين تنص صراحة على جواز الاتفاق على الصلح بالنسبة لبعض الحقوق لكنها تمنع التحكيم بشأنها، كما في فرنسا (المرسوم رقم (1935/30)، وعلة ذلك أن التحكيم قد يترتب عليه ضياع كل الحق.

- لا يتمتع الصلح بالقوة التنفيذية إلا إذا صدر به حكم يعد بمقتضاه المسألة، وانتهى إلى توصيات متعددة دارت في مجملها حول ضرورة حدوث «انقلاب» في هذا المفهوم الخاطئ، ولعل ذلك ما يدلل على استمرار طرح هذه المسألة في مؤتمرات لاحقة للمؤتمر المذكور.

ولعل الواقع يدل على أن اقتناع المحكم بالموضوعية المطلقة والتزامه بها لن يكون مؤكداً ، ولذلك ولأن الأمر كذلك من الريبة والحذر - فإن الكثير قد لجأوا إلى نظام تعدد المحكمين وبأن يعهد إلى هيئات معينة بإعداد قائمة بأسماء المحكمين من خبراء رجال القانون المشهود لهم بالكفاءة والنزاهة وسعة العلم والإطلاع، ثم تشكل هيئة أخرى لانتقاء المحكمين في كل نزاع على حدة، أو يترك للخصوم حرية الاختيار من بين القائمة وهو النظام المأخوذ به في التحكيم المؤسسي. التحكيم والقسمة

4 - التمييز بين التحكيم والقائم بالقسمة.

قد يحصل أنه إذا اتفق الورثة على تكليف شخص بجرد وتقييم عناصر تركة دون تقيد بالإجراءات التي نص عليها القانون وتحديد قيمة نصيب كل وارث دون تقيد بأحكام القانون المفترض تطبيقه من القاضي المختص. مع التزام المتعاقدين بما يقرره على عاتق كل وارث نكون هنا أمام اتفاق تحكيم ويكون هذا الشخص بحسب بعض الاجتهاد الفرنسي محكماً .

ونخلص مما تقدم، بأن المميز الأساسي للتحكيم يكمن في طبيعة المهمة التي يعهد بها إلى المحكم، حيث يعهد إليه بمهمة الفصل في منازعة (غالباً ما يكون لها الطابع التجاري) وذلك بتشريع رسمي» يخول سلطة ما الزمن تتصرف آثار هذا العمل إلى الموكل كما لو كان قد أجراها بنفسه وفي ضوء تحديد طبيعة وظيفة المحكم واضحة - كما أشرنا إليها سابقا، يبدو أنه لا وجه للشبه على الإطلاق بين المحكم والوكيل فمن يصدر حكما يلزم به الخصوم ليس مثل من يعمل لحساب أحد الخصوم.

نقول هذا لأنه يوجد رأي يذهب إلى اعتبار المحكم وكيل عن الخصوم أو هو بمثابة وكيل عن الخصم الذي اختاره عضوا في «الهيئة التحكيمية». والواقع، إن مثل هذا المفهوم يجرد التحكيم من جوهره، فالمحكم ليس وكيلاً يدافع عن مصالح من اختاره فهو لا يعمل لحسابه ولا يلتزم باتباع تعليماته، ولكنه كما يقول البعض يباشر سلطة القضاء ولذلك، وبنظرنا) المحكم هو قاض يحكم متجرداً وطبقاً لما يمليه عليه ضميره والقانون، وأنه يجب عليه – كما القاضي - التنحي إذا شعر بشيء يفقده حياءه، وإن اعتبار قاضياً وليس وكيلاً هو نتيجة حتمية للطابع القضائي للتحكيم، وهو الأمر الغالب في الفقه المعاصر، بالنظر لازدهار عمل المحكمين في القضايا المحكم التجارية بشكل عام .

ولا ريب أن بعض المحكمين يعتبرون أنفسهم على الأقل من الناحية النفسية، وكلاء عن الخصوم، وقد ناقش أحد المؤتمرات المتخصصة هذه  القانون الكويتي، في المادة 698 مدني، يعرف الوكالة، بأنها «عقد يقيم به الموكل شخصاً آخر مكان نفسه في مباشرة تصرف قانوني»، وتتضمن سائر التشريعات نصوصاً متشابهة حول معنى الوكالة والهدف منها.