التفاصيل طباعة نسخ

موقف القانون الفرنسي الجديد :-

    فقد نصت المادة ١٤٤٣ من قانون المرافعات الفرنسي الجديد علي بطـــــلان شرط التحكيم إذا لم يكن مكتوبا . إلا أن المشرع الفرنسي قد فرق بين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم في هذا الشأن ، حيث استلزم الكتابة كشرط وجود وصحة الشرط التحكيم ، في حين اعتبر الكتابة بالنسبة لمشارطة التحكيم ( اتفاق التحكيم ) مجرد وسيلة للإثبات ، وذلك حيث نص علي البطلان بالنسبة لشرط التحكيم إذ لم تتوافر له الكتابة طبقا لنص المادة ١٤٤٣ ، إلا أنه لم يرتب ذات الجزاء وهو البطلان في حالة عدم توافر الكتابة المشارطة التحكيم ( اتفاق التحكيم ) بل استلزمها فقط للإثبات ، وذلك حيث نص في المادة ١٤٤٩ من قانون المرافعات الفرنسي علي أن الكتابة بالنسبة لمشارطه التحكيم شرط لإثباتها وليس لوجودها ، ولذلك يمكن إثباتها بمحضر يوقعه المحكم والأطراف .

  أي أن توافر الكتابة في اتفاق التحكيم باعتبارها شرطا من شروط صحة هذا الاتفاق ، تعتبر وسيلة لثبوت اختصاص المحكم أو لانعقاد الاختصاص بالتحكيم للمحكم أو لهيئة التحكيم ، بحيث أنه إذ لم تتوافر الكتابة فقد اتفاق التحكيم شرطا من شروط صحته وبالتالي تعرض للبطلان الأمر الذي لا تجد معه مجالا للحديث عن اختصاص للمحكم أو لهيئة التحكيم بنظر النزاع القائم بين أطراف هذا الاتفاق علي التحكيم الذي لم يثبت في محرر مكتوب أو ثبت بأي وسيلة مكتوبة تتضمن الاتفاق علي التحكيم كالرسائل أو البرقيات أو أي وسيلة من وسائل الإتصال المكتوبة التي تتضمن هذا الاتفاق .وعلي ذلك وإذا كنا قد انتهينا من أن الكتابة كشرط شكلي من شروط صحة اتفاق التحكيم ، لا وجود له إلا بها، أي لا وجود لاتفاق التحكيم دون توافر الكتابة ، أي لابد من تحقق الاتفــــــاق الكتابي حتى نستطيع أن نقرر أننا أمام اتفاق تحکیم قادر علي ترتيب آثاره والتي من أهمها بــــــــل وأخطرها سلب اختصاص القضاء الوطني وجلب هذا الاختصاص للمحكم أو لهيئة التحكيم . ولما كان الأمر كذلك ، وكانت اتفاقية نيويورك ۱۹٥٨ قد أوردت في مادتها الثانية فقرة ثانية ، صورتين لتحقق الاتفاق الكتابي ، وهو ذات الأمر الذي سار علي نهجه المشرع المصري وتبناه في نص المادة الثانية عشر من القانون ۲۷ لسنة ، ۱۹۹ ، حيث تمثلت هاتين الصورتين في أولهمـــــــا الاتفاق المكتوب الموقع من الطرفان ، وثانيهما وجود مستندات كتابية بين الأطراف تتضمن الاتفاق علي التحكيم . ولما كانت مسألة تحقق الكتابة وتوافرها علي أي من الصورتين المشار إليهما ، تعد من المسائل الهامة، باعتبارها شرطا لصحة اتفاق التحكيم ، فإن البحث في مدي توافر هذا الشرط من عدمه يأخذ ذات الأهمية ، لاسيما عند حدوث التراع المتفق بشــــــأنه على التحكيم ز

أولا : توافر شرط الكتابة في شكل اتفاق موقع من الأطراف

    واتفاق التحكيم المكتوب الثابت بموجب محرر أو وثيقة موقعة من الأطــــــراف تنطوي علي اتفاقهم علي اللجوء إلي التحكيم ، يعد من الصور التقليدية لوجود اتفاق التحكي وذلك بأن يقوم الأطراف بإفراغ أرادتهم المشتركة بشأن اللجوء إلي التحكيم في محرر مكتوب بواسطتهم ومذيل بتوقيعاتهم جميعا ، وإذا كان اتفاق التحكيم قد تم علي هذا النحو فهو لا يثير أيـــــة صعوبات تذكر بشأن التحقق من وجود هذا الاتفاق علي التحكيم .

  أثر اتفاق التحكيم الوارد في الشروط العامة بالوثيقة المكتوبة الموقعة من الأطراف ، في خلق اختصاص تحكيمي

    في معاملات التجارة الدولية يتم غالبا التفاوض بين الأطراف بشأن عملية معينة تكون موضوعا للتعاقد فيما بينهم ، ويكتفي أحيانا الأطراف بقصر موضوعات التفاوض بشأن هذه العملية علي العناصر الجوهرية والأساسية للعملية موضوع التعاقد ، ويحدث أن يقتصر الأمر علي قيام الأطراف يارفاق شروط عامة مطبوعة مسبقا ومعدة بواسطة أحد الأطراف تسطر خلف العقد ، فإذا ما تضمنت تلك الشروط العامة شرطا بالتحكيم ، فهنا يثور التساؤل عما إذا كنا أمام اتفاق تحكيم صحيح أم أن الأمر يحتاج إلي قيام الأطراف بالتوقيع علي شرط التحكيم هذا توقيعا خاصا بحيث لا يكفي مجرد التوقيع علي العقد باعتبار أن هذه الشروط التي تضمنت شرط التحكيم جزءا من هذا  العقد. وفي هذه الحالة يستطيع أحد الأطراف الإدعاء ببطلان اتفاق التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة المطبوعة والمدونة خلف العقد المكتوب أو كملحق لهذا العقد ، استنادا إلي عدم قيام الأطراف بالتوقيع أمام البند الخاص باتفاق التحكيم توقيعا خاصا يفيد اتجاه إرادتهم بشأن هذا التعاقد أم أنه لا يشترط هذا التوقيع الخاص أمام البند المتضمن شرط التحكيم ضمن هذه الشروط العامة .

إلا أنه بالرغم من القيد الوارد بالقانون المدني الإيطالي من تطلب توقيع. الأطراف توقيعا خاصا علي شرط التحكيم ذاته الوارد ضمن شروط عامة ، مطبوعة ، ففي الكثير من القضايا التي عرضت علي القضاء الإيطالي وتم فيها الإدعاء ببطلان اتفاق التحكيم الوارد ضمن شروط عامة مطبوعة سواء في ظهر الوثيقة المشتملة على العقد المكتوب أو كملحق لهــــا ، وذلــك استنادا إلي عدم قيام الأطراف بوضع توقيع خاص أمام البند المتضمن اتفاق التحكيم يفيد انصــــــراف نيتهم يقينا إلى اختيار التحكيم وسيلة لحل ما قد ينشأ عن تعاقدهم من منازعات ، انت الإيطالي إلي استبعاد القيد الوارد في نصوص القانون المدني - المادتين ١٣٤١، ١٣٤٢ خاص بالقانون الداخلي الايطالي وغلب القاعدة التي جاءت بها المادة الثانية فقرة ثانية من نيويورك ، ولم يعمل بالقيد الوارد في القانون المدني على أساس أنه قيد لم يرد في اتفاقية نيويــــــورك .ففي إحدى القضايا التي رفعت إلى المحكمة العليا في نزاع متعلق بعقد نقل حبوب من شمال الولايات المتحدة الأمريكية إلى ميناء جنوه ، وتضمن العقد المطبوع في الشروط العامة الملحقة بــــــه شرط التحكيم في لندن حسب المألوف في مثل هذه العملية ، وعندما لجأ الطرف الأمريكي إلي التحكيم في لندن قام الطرفي الإيطالي برفع دعوى أمام محكمة جنوه في إيطاليا لتقرير بطلان شـ التحكيم وفقا للقانون الإيطالي ، وعندما وصل التراع لمحكمة النقض الإيطالية قررت المحكمة بصفة عامة أن الأثر المباشر للمادة الثانية من اتفاقية نيويورك هو تجاوز وإلغاء الحدود المقيدة المفروضة سابقا بواسطة النظام القانوني الوطني وذلك دون أن نتعرض لمفهوم وطبيعة ونطاق تلك القيود الداخلية .

    المحاكم الإيطالية قد التقت مــــع قضاء التحكيم التجاري وقضاء الدول الأخرى حول مفهوم موحد يقضى باحترام الالتزام الناشئ عن الانضمام لاتفاقية نيويورك والذي يجعل قواعدها وحدها هي الواجبة التطبيق في شأن اتفاقات التحكيم الدولية الخاصة ، وأنه يجب إهدار أية قيود يفرضها تشريع داخلي ، بحيث يقتصر نطاق تطبيق القيود الواردة بهذا التشريع الداخلي علي اتفاقات التحكيم الوطنية البحتة .

موقف المشرع المصري في قانون التحكيم الجديد رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤

   نصت المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري علي أنه (( يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلا ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة )) . وكذلك نصت المادة العاشرة في فقرتها الثالثة علي أن (( ويعتبر اتفاقا علي التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلي وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد )). وعلي ذلك المصري لم يشترط بصدد العقود التي تتضمن أن المشرع يتضح شروطا عامة مطبوعة أن يقوم الأطراف بالتوقيع علي شرط التحكيم توقيعا خاصا ، فيكفي التوقيع بصفة عامة علي العقد في مجموعة لوجود اتفاق تحكيم ملزم له ، فلا يقبل الادعاء ببطلان اتفاق التحكيم الوارد في عقد مطبوع لعدم التوقيع على ذات الشرط استقلالا ، وذلك لأن اتفاق التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة لعقد أبرمه أطرافه يعبر عن انصراف نيتهم يقينا إلي اختيار التحكيم وسيلة لحل ما قد ينشأ من منازعات بشأن تعاقدهم . وتتحقق الحالة محل البحث كلما كان ثابتا أن الشروط العامة التي تضمنت شرط التحكيم كانت جزءا من إبرامه وذلك طبقا لنص المادة العاشرة فقرة ثالثة من قانون التحكيم المصري ، أما إذا لم يتأكد أن الشروط العامة التي احتوت علي شرط التحكيم قد كانت جزءا من العقد وقت إبرامه ، فلا نستطيع القول بقيام أو وجود اتفاق تحكيم في هذه الحالة .