التفاصيل طباعة نسخ

إذا لم يكن اتفاق التحكيم مكتوبا

 كانت المادة 501 من قانون المرافعات تنص على أنه «لا يثبت التحكيم إلا بالكتابة». ويتضح من هذا النص أن الكتابة، تم وفقا له مجرد وسيلة لإثبات التحكيم، وليست ركنا من أركانه. وبناء على ذلك، إذا لم توجد الكتابة أو اعتراها البطلان، فإن ذلك، لا يؤثر على وجود اتفاق التحكيم، أو صحته. وعندما يحتم القانون، لإثبات تصرف ما بالكتابة، فإنه لا يمكن القول، بأن الكتابة تعد من شروط صحة التصرف القانونی . وبعبارة أخرى فإنه يجب التفرقة بين التصرف وطريقة إثباته فدم توافر وسائل الإثبات، التي يحتمها القانون، لإثبات تصرف ما، لا تؤثر مطلقا على وجود التصرف نفسه، وإن كان الحق الذي يترتب عليه قد يضيع على صاحبه لعدم إمكانية إثبتن التصرف مطلقا.

أما قانون التحكيم المصري، فقد عدل عما كانت تنص عليه المادة 501 من قانون المرافعات بنصه في المادة 12 على أنه «يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا، وإلا كان باطلا» (عكس ذلك نص المادة الخامسة من قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة 96، بل إنه في الفقرة الثالثة من المادة الخامسة يعد باتفاق التحكيم الشفوي، ونص المادة 1021 من قانون الإجراءات المدنية الهولندي، والمادة 2/7 من قانون اليونسيترال النموذجي ، و المادة 178 من القانون الفيدرالي السويسري الصادر سنة 87 ، المادة 1449 من القانون الفرنسي الصادر سنة 1980)، وبمقتضی هذا النص (نص المادة 12من قانون التحكيم المصری) ، صارت الكتابة ركنا من أركان اتفاق التحكيم.

1- لا يجوز إثبات اتفاق التحكيم بالبينة، ولو وجد مبدأ ثبوت الكتابة (المادة 62 إثبات)، فإذا تخلفت الكتابة إذن فلا يوجد اتفاق التحكيم من الناحية القانونية. وهذا بخلاف لو كانت الكتابة وسيلة لإثبات - كما كان الحال في قانون المرافعات المصري سنة 68- اتفاق التحكيم، إذ يمكن في هذه الحالة الإنبات بالبينة، إذا وجد مبدأ ثبوت بالكتابة).

2- لا يجوز الإقرار كدليل على وجود اتفاق التحكيم (عكس ذلك المادة السابعة من قانون اليونسيترال النموذجي حيث تجيز الإقرار بشرط ألا ينكره الطرف الآخر والمادة 5/5 من قانون التحكيم الإنجليزى الصادر سنة 96)، فإذا تخلفت الكتابة ، فإن الاتفاق يكون غير موجود ، من الناحية القانونية ، وذلك بخلاف الحال لو كانت الكتابة وسيلة لإثبات التصرف .

3- بما أن الكتابة صارت ركنا من أركان اتفاق التحكيم - وفقا القانون التحكيم المصري والإيطالي - فإنه لا يغني عنها ، حضور الخصوم، أمام هيئة التحكيم.

4- يلاحظ قبل صدور قانون التحكيم الجديد في القوانين التي تشترط الكتابة - ومنها قانون المرافعات المصري - لإثبات اتفاق التحكيم أنه قد يتفق الأطراف على اشتراط الكتابة للانعقاد ، بحيث لا ينعقد اتفاق التحكيم إلا بها. فتخلف الشكلية إذن لا يحول دون وجود اتفاق التحكيم"). وهذا الاتفاق جائز من الناحية القانونية نظرا لأن قواعد الإثبات الموضوعية لا تتعلق بالنظام العام. بينما على النقيض إذا كان الشكل يستوجبه القانون.

5- تقضى المادة 63 بجواز الإثبات بالبينة فيما كان يجب إثباته بالكتابة ، إذا فقد الدائن سنده الكتابي ، لسبب أجنبي لا بد له فيه» .ويمكن القول هنا - وبخلاف الحالات الخمس السابقة - أن هذا النص يشمل أيضا التصرفات الشكلية ، مثل اتفاق التحكيم ، وفقا لقانون التحكيم المصري الجديد ، لأننا هنا بصدد حالة اتفاق تحكيم وجد مستكملا أركانه ، وشروطه القانونية ، ثم فقد السند الكتابي بعد ذلك .

ويلاحظ على بعض القوانين أنها بعد أن نصت على منى يكون .اتفاق مكتوبا ، نصت أيضا على أن اتفاق التحكيم ، قد يكون مكتوبا ، فيما وأشار الأطراف في عقد ما ، إلى مستند ، يتضمن اتفاقا على التحكيم المادة 65 من قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة 96 المادة 2/7 من قانون اليونسيترال النموذجي والمادة 1021 من قانون الإجراءات المدنية الهولندي والمادة 1031 من قانون الإجراءات المدنية الألماني) . وهذا بخلاف قانون التحكيم المصري ، الذي أفرد لهذه الحالة الفقرة رقم 1 من المادة العاشرة .

خلاصة موقف قوانين التحكيم :

ونخلص مما سبق جميعه إلى القول ، بأن معالجة القوانين المتعلقة بالتحكيم مسألة القيود الشكلية ، يمكن تقسيمها إلى ما يأتي :

1- قوانين تحكيم ، تجعل اتفاق التحكيم ، طليقا من قيود الشكلية ، فلا تفرض على الأطراف طريقا لإثباته ، بحيث يجوز وفقا لها إثبات اتفاقی التحكيم ، بمختلف وسائل الإثبات الممكنة و التي توصل إلى اقتناع المحكم ومنها قانون التحكيم الإنجليزي الصادر سنة 96). فالمحكم فيها يقوم بدور إيجابي يساعد به الأطراف على إكمال ما في أدلتهم من نقص.

۲ - قوانين تحكيم - تتخذ موقفا وسطا - حيث تنص على أن اتفاق التحكيم لا يثبت إلا بالكتابة . ومن ثم ، يجوز وفقا لها، إثباته أيضا بالإقرار (مثال ذلك قانون التحكيم الفرنسي وقانون الإجراءات المدنية الألماني والهولندي ... الخ) ، ولقد عملت تلك القوانين على التخفيف من حدة الكتابة . -

3- قوانين تحكيم تنص على أن اتفاق التحكيم ، لا ينعقد إلا بالكتابة (ومنها قانون التحكيم المصري والقانون الإيطالي) ، إلا أنها أيضا عملت على التخفيف من مدلول الكتابة كما سبق أن ذكرنا ، فهذه القوانين تفرض الكتابة ، بحيث أنها تعد الوسيلة الوحيدة التي يصل من خلالها : المحكم إلى الحقيقة ولا يجوز للأطراف أن يوجدوا اتفاق التحكيم ، إلا من خلال الكتابة ، كما لا يجوز للمحكم أن يعطى لها غير القيمة التي حددها القانون ، فموقفه سلبی - بخلاف القوانين التي تتبنى مبدأ الإثبات الحر - لذلك لا يستطيع تكملة أدلة الأطراف إذا اعتراها النقص فهو محكوم إذن بالألة التي قدمها الخصوم من خلال التقيد بالإطار القانوني في هذا المقام).

وبعد كل ما أسلفنا الإشارة إليه ، أعتقد أنه كان يجب على المشرع المصري أن يشترط الكتابة لجنبات ، ولا يستلزمها كركن من أركان اتفاق التحكيم ، والقانون الإنجليزي يفضل القانون المصري في هذه النقطة .