التفاصيل طباعة نسخ

مفهوم الكتابة كشرط لصحة اتفاق التحكيم

    الكتابة كشرط شكلي لصحة الاتفاق علي التحكيم : تنص المادة ١٢ من قانون التحكيم علي أن يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبة وإلا كان باطلا. ويكون اتفاق التحكيم مكتوبة إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة". وعلى هذا وحسبما قضت محكمة النقض فإن الكتابة هي شرط لصحة التحكيم وليست مجرد وسيلة لإثبات شرط التحكيم ، والغير لا يتقيد بشرط الكتابة في إثبات ما يخالف العقد المكتوب".

 ( الطعن رقم ۲۰٤ لسنة ۳۲ ق جلسة ١٩٦٦/١٢/٦ )

    وتجدر الإشارة إلي أنه وكفارق جوهري بين القانون المصري والقانون الإنجليزي أن الأخير لم يجعل الاتفاق الشفوي علي التحكيم اتفاقا باطلا كمـا هـو الحال في القانون المصري بل أن القانون الانجليزي أعمل أثرا لاتفاق التحكيم الشفوي مادام قد أمكن إثباته ولم ينازع فيه إذ أن وجود اتفاق شفوي علي التحكيم لم يمنع القانون من إعمال الأثر القانوني له بعد الرجوع لأحكام القانون العرفي غير المكتوب The Common Law فيما يتعلق بأثر الاتفاق الشفوي التحكيم وذلك باعتبار أنه اتفاق قانوني يطبق عليه أحكام القانون العر المكتوب دون أحكام قانون التحكيم الانجليزي الصادر في ١٩٩٦.

    مع ملاحظة أن الشروط المطبوعة و التي تحتوي علي شرط التحكيم وتلك التي لا تحمل توقيع طرفي الاتفاق لا تعتبر بمثابة اتفاق تحكيم صحيح ونافذ فـى  مواجهة طرفي التعاقد وذلك في قانون اليونسترال وقانون التحكيم المصري وهذا فارق بين القانونين سالفي الذكر والقانون الانجليزي للتحكيم.

     ويمكن القول إن الكتابة التي اشترطها المشرع لصحة اتفاق التحكيم يجب ألا تقتصر علي المعنى التقليدي لها وإنما تمتد لتشمل الصور الجديدة الت تستحدثتها وسائل الاتصال الحديثة والتي من شأنها نسبة المعلومات التي تتضمنها إلي شخص معين كما في حالة الكتابة الالكترونية ، وعلي ذلك لا يوجد ما يمنع من أن تكون الكتابة محررة علي دعامة الكترونية طالما تحقق ذات الهدف بشرط أن يتم حفظ البيانات المتداولة الكترونيا بحيث يمكن الرجوع إليها عند الخلاف دون أن يطرأ عليها أي تعديل أو تحريف.

كيف تتحقق الكتابة في القانون الوضعي المصري :

    تنص المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة ١٩٩٤ علي أنه: "... ويكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر وقعة الطرفان ، أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة".

    وسوف نلاحظ من خلال هذا النص مدى التقارب الكبير بين نص هذه المادة ونص الفقرة الثانية من المادة الثانية من اتفاقية نيويورك ، الأمر الذي يدل عي حرص المشرع المصري علي توحيد الأحكام التي تنطبق على اتفاق التحكيم الخاضع أحكام القانون الوطني ، واتفاق التحكيم الخاضع لأحكام اتفاقية نيويورك١٩٥٨.

    فنص المادة ١٢ آنفة الذكر ، يحدد صورتين لاتفاق التحكيم

- الصورة الأولى: إفراغ اتفاق التحكيم في صورة محرر موقع من الأطراف.

- الصورة الثانية: ورود اتفاق التحكيم في مستندات كتابية متبادلة بين الطرفين.

    وفيما يلي شرح موجز لكل من هاتين الصورتين

الصورة الأولى: اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف

     تتحقق هذه الصورة التقليدية لاتفاق التحكيم ، في وجود وثيقة كتابية ، أو محرر موقع من الأطراف ، يتضمن الخضوع للتحكيم.

     ويشترط لتحقق هذه الصورة ، أن يوقع الأطراف أنفسهم أو من يمثلهم . علي الوثيقة الكتابية ، على نحو يؤكد اتجاه إرادتهم إلى اختيار التحكيم كوسيلة لحسم منازعاتهم ، أو بعبارة أخرى : تحقق العلم الكافي بوجود اتفاق التحكيم.

    أما إذا لم يوقع الأطراف أو من يمثلهم علي الوثيقة الكتابية ، فلا يعتبر اتفاق التحكيم متحققا .

شرط التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة المطبوعة والمعدة سلفا:

     بالنسبة لاتفاق التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة المطبوعة ، والمعدة سلفا من أحد الطرفين ، يعد متحققا استنادا لنص المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤. إذ لم تشترط هذه المادة التوقيع علي بند التحكيم بذاته ، بل يكفي التوقيع علي العقد بمجموعة ، حتى يمكن القول بوجود اتفاق التحكيم، ويرجع ذلك إلي أن شرط التحكيم الوارد ضمن الشروط العامة إنما يعبر عن أن إرادة الأطراف قد اتجهت بالفعل إلي اختيار التحكيم كوسيلة لحل منازعاتهم الناشئة بمناسبة التعاقد.

    ويشترط لتحقق هذا الفرض أن تمثل الشروط العامة المطبوعة - والتي تتضمن بندا يقضي بالخضوع للتحكيم - جزءا من العقد عند إبرامه ، أي يتعين أن تكون هذه الشروط جزءا من الوثائق العقدية ، التي كانت محل توقيع الأطراف عند التعاقد، أما إذا ثبت أن هذه الشروط لا تمثل جزءا من عملية التعاقد ، فإن اتفاق التحكيم لا يعد متوافرا طبقا للمادة ٣/١٠ من قانون التحكيم المصري . مع ملاحظة أن المادة ۷۵۰ من القانون المدني تنص على بطلان شرط التحكيم إذا ورد في وثيقة التأمين بين شروطها العامة المطبوعة لا في صورة اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة.

الإحالة إلى الشروط النموذجية الموضوعة بواسطة إحدى الهيئات الدولية المتخصصة:

    ويتحقق هذا الفرض عندما يكون اتفاق التحكيم واردا في الشروط النموذجية الموضوعة من قبل إحدى الهيئات الدولية المتخصصة ، والمحال إليها من الأطراف.

    وقد عالج المشرع المصري هذا الفرض صراحة بنص المادة ٣/١٠ من قانون التحكيم المصري والتي تقضي بأنه: يعتبر اتفاقا على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم، إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد.

    ومن ناحية أخرى إن عموم نص المادة ۱/۱۲ من قانون التحكيم المصري يسمح بابتداع تفرقة في المعاملة بين كتابة اتفاق التحكيم كبند في العقد ذاته ، وبين تضمين العقد إشارة كتابية مقتضاها إدماجه بالإحالة إلى نص نموذجي معد سلفا .

     ويشترط للقول بوجود اتفاق التحكيم في هذا افرض، أن تكون الإحالة واضحة في اعتبار شرط التحكيم جزءا من العقد ، ولا يتحقق ذلك إلا إذا كان التعبير عن إرادة الأطراف باللجوء إلى التحكيم، صريحا لا ليس فيه ولا غموض.

شرط التحكيم الوارد في العقد الأصلي الذي تم تجديده :

    وبالنسبة لهذا الفرض حيث يتم تجديد العقد دون إبرام وثيقة كتابية تفيد تجديده بما يتضمنه من بنود ، منها اتفاق التحكيم، فيمكن القول أن قانون التحكيم المصري لم يعالج هذا الغرض.

     ومع ذلك يتجه القضاء المقارن إلى استمرار شرط التحكيم في ظل التجديدات المتتالية للعقد الأصلي ، ولا يشترط أن تنص هذه التجديدات علي مد آثار شرط التحكيم ، لتشمل ما قد ينشأ من منازعات بمناسبة العقد الجديد ، علي اعتبار أن هذه المسألة تتعلق بتفسير وتحديد نطاق شرط التحكيم الوارد في العقد ومع الأصلي.

الصورة الثانية: اتفاق التحكيم المبرم في صورة مستندات كتابية متبادلة:

     يعتبر اتفاق التحكيم موجودا طبقا للصورة الثانية التي استحدثتها الفقرة الثانية من المادة ١٢ من قانون التحكيم المصري بمجرد تبادل الأطراف للرسائل ، أو البرقيات ، أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة، دون اشتراط أن تكون هذه المستندات الكتابية موقعة من الأطراف.

     وعليه فإن هذه الصورة لاتفاق التحكيم تختلف عن سابقتها - أي اتفاق التحكيم المبرم في صورة وثيقة كتابية أو محرر موقع عليه من الأطراف – في عدم اقتضاء التوقيع على المستندات الكتابية. إذ لا يشترط للقول بوجود اتفاق التحكيم طبقا للقاعدة التي أوردها قانون تحكيم المصري ، سوى تبادل المستندات الكتابية ، دون اشتراط توقيع الأطراف على ذات الوثيقة.

    ويشترط لتحقق هذه الصورة، التأكد من حدوث تبادل للمستندات الكتابية ، علي نحو يمكن القول معه : أن إيجابا كتابيا قد تلاقى مع قبول أفرغ التعبير عنه في وثيقة كتابية.

     فالمعيار للقول بتوافر اتفاق التحكيم ، طبقا للفقرة الثانية من المادة ١٢ من قانون التحكيم المصري ، هو وجود تبادل للمستندات الكتابية ، وعليه فإن ثبوت تخلف التبادل للمستندات الكتابية ، يترتب عليه انتفاء اتفاق التحكيم على النحو الذي حددته الفقرة الثانية من المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري.

    ومن خلال هذه الصورة التي أوردها المشرع المصري في الفقرة الثانية من المادة ۱۲ من قانون التحكيم ، يكون قد خرج بالنسبة للمسائل التجارية علي قاعدة المستند الكتابي الموقع عليه ، والمنصوص عليها في المواد ٢/١٠ و ١٤ من قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية ، حيث إن هذه المواد تشترط أن تكون الكتابة موقعة ، فإذا لم يكن المحرر المكتوب موقعا عليه ، فقدت الوثيقـة الكتابية قوتها في الإثبات ، إذ أن قواعد الإثبات تشترط التوقيع على المحرر المكتوب ، إلا إذا أمكن اعتباره مبدأ بثبوت الكتابة.

    فكما هو معروف أن المشرع المصري أجاز التحكيم في المسائل المدنية والتجارية علي حد سواء ، إلا إن الغالب هو اللجوء إلي التحكيم في المسائل التجارية ، وفي هذه الصورة التي استحدثتها الفقرة الثانية من المادة ١٢ من قانون التحكيم ، يعد اتفاق التحكيم متحققا كلما كان هناك تبادل للمستندات الكتابية بين  الأطراف بما يفيد توافر العلم الكافي بوجود اتفاق التحكيم ، ودون اقتضاء توقيع الأطراف أو ممثليهم علي الوثائق الكتابية ، وبذلك يكون المشرع المصري باستحداث هذه الصورة قد خرج علي قاعدة المستند الكتابي الموقع عليه.

    وانطلاقا من القاعدة التي قررها المشرع المصري في الفقرة الثانية من المادة ١٢ من قانون التحكيم المصري، يمكن تحديد الحالات التي تتحقق فيها صورة التبادل ، دون تلك التي لا تتوافر فيها صورة التبادل.

   ومن ثم لا يمكن الاعتراض بعدم وجود اتفاق التحكيم ، بحجة عدم توقيع الأطراف ، طالما أنه كان متضمنا من خطابات ، أو برقيات متبادلة ، أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة ، ذلك أن الصورة التي استحدثها المشرع بموجب الفقرة الثانية من المادة ۱۲ ، لا يشترط لتحققها توقيع الأطراف ، بل يكتف بشأنها وود تبادل للمستندات المكتوبة.

    وعليه فإن إرسال البائع خطابا إلى المشتري يقترح عليه فيه اللجوء التحكيم بشأن ما قد ينشأ بينهما من نازعات ويرد المشتري على ذلك الخطاب بما يفيد قبوله الاقتراح المطروح عليه ، يعد بمثابة تبادل للمستندات الكتابية على نحو يمكن القول معه بوجود اتفاق تحكيم على النحو الذي حددته المادة ٢/١٢ من قانون التحكيم المصري.

     ومن ناحية أخرى لا يتحقق التبادل إذا كان شفهيا ، فالمفاوضات الهاتفية التي تجري بهدف إبرام عقد ، لا تكفي للقول بتحقق التبادل ، حتى لو أعقبها تلكسات أو فاكسات ، أو غير ذلك من وسائل الاتصال المكتوبة ، إذا لم تتضمن هذه الوسائل الكتابية عرضا وقبولا ، معنى ذلك " إذا كان التعامل بين مستورد مصري وبائع أمريكي يجري علي طلب التوريد شفهيا ، علي أن يعقب ذلك تأكيدا للبيع يرسله البائع الأمريكي، وتضمنت هذه الوثيقة شرط تحكيم في مصر وفقا للقانون المصري ، ولم يعترض المشتري المصري على ذلك ، مكتفيا بالاتصالات الشفهية وعندما ينشأ النزاع بين الطرفين حول مدى جودة المنتج مثلا، فإنه يتعذر القول بوجود تبادل ، لأن قانون التحكيم يتطلب أن يكون إعلان إرادة كل من الطرفين كتابيا ، وبالتالي فإن تأكيدا كتابيا من جانب واحد فقط لا يكفي للمعنى الذي تطلبه المادة ۲۸۲ من هذا القانون.

    كذلك فإن المشرع المصري قد انتهج منهج المرونة في كيفية تحقق شكلية الكتابة ... فلم يشترط أن يتم إفراغ اتفاق التحكيم في محرر واحد موقع عليه من الطرفين وهو ما يقتضي وحده مجلس العقد ، ولكنه عد اتفاق التحكيم مكتوبا ، إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان ، أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة.

   ويلاحظ أنه يجب أن يتم تبادل الإرادتين بصورة مكتوبة ، فلا يكفي إيجاب من أحد الطرفين دون أن يقابله قبول من الطرف الآخر ، وهو ما عناه المشرع بلفظ "التبادل".

    كما يشترط أن يرد التبادل علي وثائق مكتوبة ، فلا يكفي أن يصدر من أحد الطرفين إيجاب مكتوب ، سواء كان في رسالة أو برية أو غيرها ، ويقتصر من وجه إليه الإيجاب علي عدم الرد ، حتى ولو كان الأول قد حدد ميعادا للرد  عليه.

    كما أن القول بعدم اشتراط التوقيع لانعقاد الاتفاق يتفق مع أن الشكلية استثناء فلا يتوسع فيه، ولا يخل ذلك بأهمية التوقيع في الإثبات عند إنكار الاتفاق . لأن إثبات الاتفاق يختلف عن انعقاده.

    تنص المادة 6 من قانون التحكيم علي أنه إذا اتفق طرفا التحكـيم إخضاع العلاقة القانونية بينهما لأحكام وثيقة أخرى ، وجب العمل بأحكام  هذه الوثيقة بما تشمله من أحكام خاصة بالتحكيم".

   وتنص المادة ۱۰ فقرة ٣ من قانون التحكيم عي أن يعتبر اتفاقا علـى التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد".

    لا يجوز تطبيق النصين تطبيقا جمعيا إلا إذا استحال إيجاد نطاق عمل مستقل لكل منهما على حده ، لأن المشرع يسعى إلى تبسيط تنظيم العلاقات بين الأشخاص وليس تعقيدها ، والتطبيق الجمعي ينطوي على تشديد علي المخاطبين بأحكام القانون.

     وبإمعان النظر في هاتين المادتين يتضح أن لكل منهما نطاق عمل مستقل فالمادة 1 من قانون التحكيم تنظم حالة اتفاق الطرفين علي التحكيم ثم إحالتهما إلى مستند آخر يحتوي علي أحكام متعلقة بالتحكيم ، في حين أن المادة ۱۰ فقرة 3 من قانون التحكيم تحدد شروط الاعتداد بشرط التحكيم الوارد بالمستند المحال غليه وذلك على النحو التالي:

النص المقترح للمادة ٦:

     إذا احتوى العقد الذي أبرمه الطرفان علي شرط تحكيم واتفقا علي أن يتم تنظيم تفاصيل العلاقة بينهما وفقا لأحكام عقد نموذجي أو مستند آخر يتضمن أحكاما متعلقة بالتحكيم ، خضعت العلاقة بينهما لأحكام العقد الأصلي والعقد أو المستند المحال إليه بما في ذلك أحكام التحكيم الواردة به ، علي أن تسري أحكام العقد الأصلي دون العقد أو المستند المحال إليه في حالة تعارض أحكامها.

تفسير المادة ٦ :

   فالمقصود بعبارة "طرفا" التحكيم هو طرفا اتفاق التحكيم" ، ويؤكد ذلك أن المادة ٦ لم ترد في الباب الثاني الذي ينظم أركان وشروط اتفاق التحكيم بما يعني أن المشرع قد افترض أن اتفاق التحكيم قائم وموجود بالفعل بين الطرفين.

تفسير المادة ١٠ فقرة ٣

  أما المادة ١٠ فقرة ٣ من قانون التحكيم فتنظم حالة أخرى يبرم فيها الطرفان عقدا لم يتضمن شرط تحكيم وإنما تضمن نصا أحال فيه الطرفان إلي مستند آخر يتضمن شرط تحكيم ، وقد رتب المشرع على ذلك أن الإحالة إلى جميع أو بعض أحكام المستند المحال إليه تقتصر علي الأحكام الموضوعية في هذا المستند دون شرط التحكيم، إلا إذا عبر طرفا العقد في نص الإحالة عن إرادتهما الصريحة في الطباق شرط التحكيم الوارد بالمستند المحال إليه على جميع المنازعات الناشئة عن العقد الذي تضمن نص الإحالة أو على المنازعات الناشئة عن : المسألة أو المسائل التي تمت الإحالة بشأنها.