إذا كان الاتفاق على التحكيم، شرطا كان أو عقدا، يعتبر تصرفا من التصرفات التي تنعقد بإرادتين، فإنه يلزم لوجود هذا الاتفاق، كما سبقت الإشارة إلى ذلك، توافر أركانه وهي الرضا والأهلية والمحل والسبب، وإلى جانب هذه الشروط هناك الشرط الشكلي المتعلق بالكتابة، الذي أوجبته كافة التشريعات المنظمة للتحكيم.
غير أن التساؤل الذي يطرح نفسه هنا يتعلق بطبيعة شرط الكتابة في اتفاق التحكيم فهل تعتبر الكتابة ركنا من أركان اتفاق التحكيم أم شرطا لصحته؟ أم مجرد وسيلة لإثباته؟
اختلفت الأنظمة القانونية فيما بينها بخصوص شرط الكتابة في اتفاق التحكيم، فهناك من الأنظمة القانونية من اعتبر الكتابة المتطلبة في اتفاق التحكيم مجرد وسيلة للإثبات، في حين أن هناك أنظمة قانونية أخرى تشترط الكتابة كشرط انعقاد وليس كشرط للإثبات من بينها المشرع المغربي والمصري والفرنسي ، فالمشرع المصري اشترط ركن الكتابة لصحة اتفاق التحكيم كشرط لانعقاد الاتفاق.
فنص من خلال مقتضيات المادة ۱۲ من القانون رقم ۲۷ لسنة ١٩٩٤ المتعلق بالتحكيم في المواد المدنية والتجارية على ما يلي:" يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا و إلا كان باطلا".
كما أن محكمة النقض فى حكم لها " أن مؤدى نص المادة ٨٢٦ من قانون المرافعات السابق المقابلة للفقرة الأولى من المادة ٥٠٣ من قانون المرافعات الحالي نص على ( أن الكتابة شرط لإثبات قبول المحكمة مهمة التحكيم وليست شرطاً لإنعقاد مشارطة التحكيم)."
وهو نفس ما سار عليه المشرع الفرنسي عندما نص من خلال مقتضيات المادة ١٤٤٣ في شقها الأول من قانون التحكيم الفرنسي كما تم تعديله، على بطلان اتفاق التحكيم إذا لم يكن مكتوبا .
فبالنسبة للمشرع المغربي نجد أنه اعتبر كتابة اتفاق التحكيم شرط انعقاد، ونص على وجوب إبرام اتفاق التحكيم كتابة إما على شكل عقد رسمي أو عرفي أو محضر يحرر أمام الهيئة التحكيمية المختارة.
وأمام صراحة هذا النص يتبين أن اتفاق التحكيم هو من العقود الشكلية التي يتوقف انعقادها على إفراغها في سند كتابي فلا يمكن إقامة الدليل على اتفاق التحكيم شفويا أو بأية وسيلة أخرى حتى بالإقرار .
وعليه يتبين من خلال النصوص السابقة أن اتفاق التحكيم يتعين أن يكون مكتوبا تحت طائلة البطلان إذ اتجهت إرادة المشرع صراحة على اعتبار الكتابة ركنا لقيام اتفاق التحكيم، وليست مجرد وسيلة لإثباته، ولما كانت الكتابة تعد ركنا شكليا في الاتفاق على التحكيم، فإن البطلان الناشئ عن تخلفها، يعتبر بطلانا مطلقا متعلقا بالنظام العام.
فالكتابة اعتبرها المشرع التونسي وسيلة لإثبات اتفاق التحكيم وليست شرطا من شروط انعقاده، سواء أكانت الكتابة بمقتضى محرر رسمي أو عرفي.
وختاما في بحث شروط صحة اتفاق التحكيم يمكن القول بضرورة التثبت من صحة اتفاق التحكيم بشروطه الموضوعية والشكلية، لأن من شأن ذلك أن يساهم في تحقيق فعالية التحكيم، من خلال السماح للأطراف الذين يفضلون اللجوء إلى هذه الوسيلة من إحاطة اتفاقاتهم بعناية قصوى عند تحريرها، حتى لا يكون مصير الأحكام التحكيمية
البطلان، وبدل أن يكون الهدف من التحكيم هو تحقيق السرعة في البت في النزاعات يكون نقمة على أطرافه، وإهدارا لوقتهم.
