الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • اتفاق التحكيم / الشرط الشكلى - الكتابة / الكتب / اتفاق التحكيم والدفوع المتعلقة به / الشروط الشكلية لصحة إتفاق التحكيم

  • الاسم

    د. أحمد إبراهيم عبدالتواب
  • تاريخ النشر

    2009-01-01
  • اسم دار النشر

    دار الجامعة الجديدة للطبع والنشر والتوزيع
  • عدد الصفحات

    605
  • رقم الصفحة

    392

التفاصيل طباعة نسخ

 

 تتطلب قانون التحكيم المصري والمقارن لصحة اتفاق التحكيم أن يتضمن مجموعة من الشروط الشكلية، والتي تتمثل في أن يكون مكتوبا وأن يكون صادرا ممن له أهلية التصرف في الحق محل اتفاق التحكيم، وهو ما نتناوله تباعا على النحو الآتي:

أولا: يشترط لصحة اتفاق التحكيم أن يكون الاتفاق على التحكيم بين الأطراف مكتوبا.

الواقع بحق – أن الكتابة شرط لصحة اتفاق التحكيم وليس لإثبات اتفاق التحكيم، وأن حكم محكمة النقض المشار إليه أعلاه كان في ظل قانون المرافعات الفرنسي الذي كان يعتبر الكتابة شرط لإثبات اتفاق التحكيم، كما كان الحال في المادة 501 من قانون المرافعات المصري الحالي والملغاة بقانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 1994، بخلاف الحال في المادة 1443 من قانون المرافعات الفرنسي الجديد والمادة ۱۲من قانون التحكيم المصري، واللذان اعتبرا الكتابة شرط لصحة اتفاق التحكيم، وترجع الحكمة من استلزم هذا الشرط ليس لمجرد اعتبار التحكيم من الاتفاقات الشكلية، إنما ترجع الحكمة من ذلك لما يترتب على اتفاق التحكيم من أهمية خاصة تتمثل في إعطاء المشرع اتفاق التحكيم أولوية خاصة على قواعد الاختصاص الولائي والنوعي المقررة لمحاكم الدولة، إلى جانب حرص المشرع على تأكيد الجانب الإرادي لاتفاق التحكيم فلا يصح إلا إذا مكتوبا من الأطراف، فلا يجوز الاعتداد بالعادات العرفية للتدليل على صحة اتفاق التحكيم، إذ لا يستقيم ذلك إلا مع القول بان الكتابة شرط إثبات لاتفاق التحكيم وليس كشرط صحة وانعقاد، وفي جميع الأحوال البطلان المقرر على عدم توافر الكتابة في اتفاق التحكيم، هو بطلان مقرر المصلحة الأطراف فلا يجوز القضاء به من تلقاء نفس المحكمة، فإذا ما سلم الأطراف باعتيادهم أو تواتر التعامل فيما بينهم على اشتراط التحكيم دون منازعهم، اعتبر ذلك اتفاقاً على التحكيم ونزولا عن التمسك بالبطلان.

وفي وجهة نظرنا فإن اتفاق التحكيم الإلكتروني يأخذ حكم اتفاق أو شرط التحكيم المطبوع إذا ورد كشرط في عقد من عقود التأمين دون اختيار من جانب المؤمن له، وفي هذه الحالة يتعين إعمال نص المادة ۷۵۰ من القانون المدني المصري والمادة ۱۰۲۸ من قانون المعاملات المدنية الدولة الإمارات العربية المتحدة رقم 5 لسنة 1985، المتعلقتين ببطلان شرط التحكيم في عقود التأمين المطبوعة ما لم يرد كاتفاق خاص ومنفصل عن الشروط المطبوعة في عقود التأمين.

ما نوع البطلان المقرر في هذه الحالة وهل يجوز للمحكمة القضاء به من تلقاء نفسها؟

الواقع أن اشترط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم، والنص على بطلان اتفاق التحكيم إذا لم يكن مكتوبا، قد يثير التساؤل عن نوع هذا البطلان وهل هو متعلق بالصالح العام للمجتمع، بحيث يتعين على المحكمة القضاء به من تلقاء نفسها أم أنه بطلان يتعلق بالصالح الخاص لمن يتمسك في مواجهته باتفاق التحكيم، الأجدر في رأينا أن هذا البطلان يتعلق بالصالح الخاص للأفراد؛ لأن اتفاق التحكيم في حد ذاته لا يتعلق بالنظام العام، وما لا يثبت للأصل لا يثبت للفرع، وأن الكتابة في اتفاق التحكيم شرط لحماية أطراف اتفاق التحكيم ولا تتعلق بالصالح العام للمجتمع.