الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

أولاً: الكتابة

بالرغم من أن الاتفاق على التحكيم يقوم على اتجاه إرادة الأطراف إليه، إلا أن اتجاه الإرادة وفقاً لأحكـام كـل مـن قـانون التحكيم المصري، وقانون التحكيم
الأردني، لا تكفـي وحـدهـا للقـول إن هناك اتفاقا على التحكيم، إذ يشترط هـذان القانونان أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً سواء أكان هذا الاتفاق قد ورد في صـورة
شرط أم مشارطة على حدا سواء.

وقد نصت على ذلك المادة (1/12) من قانون التحكيم المصري، والتي تنص على أنه: " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً "، وكذلك تنص المادة (1/10) من قانون التحكيم الأردني، على أنه: " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً" ، وتنص أيضاً المادة (173) من قانون المرافعات الكويتي، على أنه : " ولا يثبت التحكيم إلا بالكتابة".

من خلال النصوص السابقة يتضح بأن الكتابة شرط لصحة اتفاق التحكيم وسلامة وجوده، وليس مجرد شرط لإثباته، ويترتب على ذلك أنه لا يمكن إثبات اتفاق التحكيم بالشهادة، سواء أكان الاتفاق على التحكيم قد تم قبل حدوث النزاع أم بعده.

أما فيما يتعلق بالقانون الفرنسي، فقد اعتبر كتابة شرط التحكيم شرط لوجوده بالنسبة للتحكيم الداخلي، ورتب في الوقت ذاته جزاء البطلان على عدم كتابته، وذلك وفقاً لما ورد في الفقرة الأولى من المادة (1443) من قانون المرافعات الفرنسي، والمتعلقة بالتحكيم الداخلي، مع ملاحظة أنه يمكن أن ترد كتابة شرط التحكيم في العقد الأصلي، أو في وثيقة يحيل إليها هذا العقد، أما بالنسبة لمشارطه التحكيم فالكتابة شرط لإثباتها، وذلك لما ورد في المادة (1449) من ذات القانون والمتعلقة بالتحكيم الداخلي.

وكذلك نجد أيضاً أن القانون النموذجي قد اشترط أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً، وقد ورد في ذلك في نص المادة (2/7) من ذات القانون، والتي تنص على أنه: " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً".

وتقرر الدكتورة سميحة القليوبي أن الكتابة شرط لصحة اتفاق التحكيم طبقاً للقانون النموذجي.

ويجب تفسير الكتابة بمعناها الواسع إذا يأخذ الاتفاق على التحكيم عدة صور من حيث الشكل الذي قد يتم فيه الاتفاق، ومنها الاتفاق الذي قد يتم عن طريق الرسائل التي يتبادلها الأطراف، أو عن طريق الفاكس، أو التلكس، أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة ( المادة 12 تحكيم مصري).

ويعتبر كذلك في حكم الاتفاق المكتوب على التحكيم، إذا تم النص في العقد الأصلي على الإحالة إلى أحكام عقد نموذجي، أو أي وثيقة أخرى تتضمن شرط التحكيم (3/10 تحكيم مصري).

بيد أنه يجب أن نأخذ في اعتبارنا أنه يجب أن تتضمن الإحالة إلى ما يشير إلى اعتبار شرط التحكيم الذي تتضمنه الوثيقة جزءا من العقد الأصلي.

ويلاحظ في هذا الصدد أن المشرع الأردني قد بين تفصيلاً الحالات التي يكون فيها اتفاق التحكيم مكتوباً، حيث نصت المادة (10) من قانون التحكيم على أنه: 

أ- يكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنة مستند وقعه الطرفان أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو عن طريق الفاكس أو التلكس أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة والتي تعد بمثابة سجل الاتفاق.

ب - ويعد في حكم الاتفاق المكتوب كل إحالة في العقد إلى أحكام عقد نموذجي أو اتفاقية دولة أو أي وثيقة أخرى تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد.

  ج - إذا تم الاتفاق على التحكيم اثناء نظر النزاع من قبل المحكمة، فعلى المحكمة أن تقرر إحالة النزاع إلى التحكيم، ويعد هذا القرار بمثابة اتفاق تحكيم مكتوب.

ويرى بعض الفقه: أنه وإن كانت الكتابة قد اشترطت لصحة الاتفاق على التحكيم، ورتب البطلان على عدم التقيد بذلك إلا أن هذا الشرط لم يقيد بفترة زمنية محددة، إذا أنه يمكن أن يتوفر هذا الشرط بمجرد وجود محضر يوقعه الطرفين أمام هيئة التحكيم.

ويلاحظ أن موقف المشرع الفرنسي جاء واضحاً في جواز أن يتفق الأطراف على التحكيم أمام هيئة التحكيم، ويشترط أن يتم ذلك بصورة محضر ، موقع من الأطراف وهيئة التحكيم.

ولنا أن نأخذ في اعتبارنا أن اشتراك أحد الأطراف في الإجراءات، رغم عدم وجود اتفاق على التحكيم، لا يعني وفقاً للقانون الفرنسي أنه ليس له الحق في الطعن بالإبطال لعدم وجود اتفاق، إلا أنه يشترط أن يعترض ويتحفظ منذ بدء الخصومة على ولاية المحكم بسبب عدم وجود الاتفاق على التحكيم، أو أن يرفض كلياً المساهمة في المجادلات، أو المرافعات أمام قضاء التحكيم، وذلك حتى لا يقال بوجود اتفاق تحكيم ضمني حتى من مجرد محاضر جلسات التحكيم.