التفاصيل طباعة نسخ

نظام التحكيم وضوابطة في ظل فتاوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع :

اقرت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع في فتواها الصادرة بجلسة ۱۹۸۹/5/۱۷ بمشروعية التحكيم في العقود الإدارية وقد يزرت الجمعية فتواها بالقول : "أجاز قانون المرافعات المدنية والتجارية الاتفاق على التحكيم مبينط شروطه واجراءاته وكيفية تنفيذ أحكام المحكمين والطعن فيها وذلك في المواد 1و2 وما بعدها، كما أن المادة 58 من قانون مجلس الدولة ورد بها ما يقطع صراحة بجواز التجاء جهة الإدارة إلى التحكيم في منازعاتها العقدية (إدارية أو مدنية)، حينما نصت الفقرة الثالثة من المادة المذكورة على إلزام أية وزارة أو هيئة عامة أو مصلحة عامة أو مصلحة من مصالح الدولة بالأتيرم أو تقبل أو تجيز أي عقد أو صلخ أو تحكيم أو تنفيذ قرار محكمين في مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف جنيه بغير استفتاء إدارة الفتوى المختصة بمجلس الدولة ، فلو أن الأتفاق على التحكيم أمر محظور على جهة الإدارة ، ما كان المشرع ألزمها . بعرض هذا الاتفاق أو تنفيذ قرار حكم المحكمين على مجلس الدولة للمراجعة بيد أنه إزاء عدم وجود تشريع خاص ينظم التحكيم في منازاعات العقود التي تكون جهة الإدارة طرفا فيها سواء المدنية أوالإدارية ، فإنه يتعين الرجوع في ذلك إلى الشروط العامة للتحكيم واجراءاته الواردة بقانون المرافعات والتى لا تتعارض مع طبيعة الروابط الإدارية، ولا وجه للقول بأن محاكم مجلس الدولة هي المختصة بالفصل في منازعات العقود الإدارية دون غيرها طبقا للمادة (۱۰) من قانون مجلس الدولة، وبالتالي فإن الاتفاق على حسم تلك المنازعات بطريق التحكيم مؤداه سلب الولاية المعقودة . للقضاء الإداري في هذا الشأن، ذلك لأن المقصود من نص الماد الدولة (۱۰ ) من قانون مجلس الدولة بيان الحد الفاصل بين الاختصاص المقرر لمحاكم مجلس الدولة ومحاكم القضاء العادي ولا يجوز أن نتجاوز في تفسير هذا النص قصد المشرع وليس القول بحظر الالتجاء إلى التحكيم في الإدارية .

وفي مرحلة لاحقة ألغيت المواد ۵۰۱ إلى 513 من قانون المرافعات المدنية والتجارية ونایی اثر صدور القانون رقم ۲۷ لسنة 1994 الذي أصبح بمثابة القانون العام للتحكيم ) ونصف مادته الأولى على ما يلي : "مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجری في مصر، أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون". وتعد هذه المادة وفقا لرأي غالبية الفقه أساسيا قانونيا لمشروعية التحكيم في العقود الإدارية باعتبار أنها جددت نطاق تطبيق القانون مشيرة إلى أنه يطبق على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع.... وهو المغذي الذي أكدت عليه المذكرة الإيضاحية القانون والتي جاء بها:"...ويتعلق الباب الأول يقواعد عامة تتناول موضوعات متفرقة يأتي في عممتها تحديد نطاق تطبيق أحكام المشروع ، التي عينته المادة الأولى بعد أن رجحت أحكام الإتفاقيات المعمول بها في مصر بسريان تلك الأحكام على كل تحكيم تجاری دولى يجري في مصر سواء كان أحد ظرقيه من . أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص، فحسم المشروع بذلك ال ای مدى خضوع بعض أنواع العقود التي يكون أحد أنواع العقود التي يكون أحد أطرافها من أشخاص القانون العام للتحكيم فنص

على جميع المنازعات الناشئة عن هذه العقود لأحكام هذا المشروع أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع.

 وأشار التقرير الصادر عن اللجنة المشتركة من لجنة الشئون الدستورية والتشريعية ولجنة الشئون الاقتصادية بمجلس الشعب إلى أن اللجنة عدلت المادة الأولى من مشروع قانون التحكيم "على نحو وسع من نطاق تطبيق أحكام المشروع ، فبعد أن رجحت أحكام الاتفاقيات المعمول بها في مصر ، نظمت أحكام المشروع على كل تحكيم يجري في مصر سواء أكان بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص، وأيا كانت العلاقة التي يدور حولها النزاع ، وقد قصد من هذه العبارة سريان هذا القانون على العقود الإدارية، كي يصبح حكمها تقنينا لما انتهى إليه إفتاء مجلس الدولة في هذا الشأن.

ولقد أيدت الجمعية العامة لقسمي الفتوى والتشريع في فتواها الصادرة في

۹۶/۱۲/۱۸ الذي يرفض التسليم بأن المادة الأولى من القانون رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 تجيز التحكيم في العقود الإدارية ؛ حيث أعلنت أن : الجزء أية جهة عامة للقضاء ذي الولاية في نزاع بثها هو الأستعمال الطبيعي لحق التقاضي ، أما لجوءها في ذلك إلى التحكيم فهو يفيد الامتيا القضاء بهيئة ذات ولاية خاصة وهو تحكيم لجهة خاصة في شأن يتعلق بصميم الأداء الو تقوم عليه الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص القانون العام ، وهو تحكيم لجهة خاصة في يتعلق بتسيير المرافق العامة وتنظيمها وإدارتها ، وكذلك لا تملكه جهة عامة ولا تملك تقريره هي عامة إلا بإجازة صريحة وتخويل صريح يرد من عمل تشریعی... وإذا كان المشرع لم يشأ أن يخضع المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية الاختصاص جهات القضاء المدني ، وحصر منازعاتها بالقضاء الإداري بحسبانه اختصاصا حاجزا لمنازعات هذا النوع من العقود، لما تتميز به من أوضاع تتعلق بسلطات الهيئات العامة وشئون المرافق العامة وتسييرها ، فإن منازعات العقود الإدارية تعد بمنأى عن طبيعة نظام التحكيم وهيئاته، ويعتبر شرط التحكيم متنافع مع إدارية العقد وفيما يتعلق بما إذا كان الحكم الوارد في المادة الأولى من قانون التحكيم التجاري يطبق على العقود الإدارية أم لا أشارت الجمعية إلى ذلك قائلة  بالنسبة لخضوع منازعات العقد الإداري التحكيم المنظم بالقانون رقم ۲۷ لسنة 1994 فإن هذا القانون في أي من مراحل إعداده وحتی صدر لم يشمل قط على حكم صريح بخضوع العقود الإدارية لهذا القانون ، وعندما قدم أحد الأعضاء إقتراحا بأن يتضمن القانون عبارة صريحة بهذا المعنى ، عرض اقتراحه بنصه على المجلس للتصويت فرفض الإقتراح ، وتبين من المناقشات أن صاحب الاقتراح ذكر إن كان ثمة حرص على تفادي النص صراحة على العقود الإدارية عند إعداد المشروع ، ولذلك تضمن المشروع أمثلة لعقود هي مما يغلب على العقود الإدارية أن تكون من بينها ، كما أن رئيس مجلس الشعب قد أوضح في المناقشات ما يخشاه من أن النص على العقود الإدارية في القانون يشجع المتعاقدين مع الدولة على طلب إدراج شرط التحكيم في عقود الدولة معهم ، وأن قانون الاستثمار استبعد النص على التحكيم تفاديا لهذا الأمر والحاصل أن شمول نظام التحكيم او عدم شموله المنازعات العقود الإدارية ، لا يتعلق فقط بما إذا كان قانون التحكيم يسع هذه العقود أو لا يسعها . وانما يتعلق أيضا بصحة ثرط التحكيم من حيث توافر كمال" أهلية إبرامه لمن يترفه في شان نفسه ، وما له، وتوافر كمال ولاية إبرامه لمن يبرمه في شبان غيره أو مال غيره، والأصل عند عدم النصن صحة ما يجريه الشخص في شان نفسه وماله ، والأصلح عند عدم النص عدم صحه .