التفاصيل طباعة نسخ

الاثار المترتبة على تحقيق الكتابة في اتفاق التحكيم:

من هنا وحؤولاً دون استحداث عائق تحكيمي» منذ البداية على الأطراف مراعاة هذا الشرط، ذلك أن معظم التشريعات الوطن تقول بضرورة كتابة اتفاق التحكيم، إذ يندر أن نجد تشريعاً وطنياً لا يشترط كتابة اتفاق التحكيم، فالقانون الهولندي مثلاً الرابع من قانون أصول التحكيم لهذه الناحية، إذ نصت المادة ٠٢١ منه على أن يجري إثبات اتفاق التحكيم بالكتابة، ويكفي في هذا  الشأن وثيقة مكتوبة تقرر اللجوء إلى التحكيم أو الإحالة إلى شروط عامة تقرر ذلك سواء قبلت هذه الوثيقة صرا راحة أو ضمناً . من الطرف الآخر أو بإسمه والقانون السويدي والدانماركي والألماني وذلك بالنسبة إلى العلاقة بين التجار، بينما تستلزم أي توجب الكتابة كثير من التشريعات كالتشريع الإسباني، والسويسري والكندي للإثبات. والبلجيكي والإيطالي والإنكليزي وغيرها، حيث الكتابة لازمة

والأمر عينه بالنسبة للدول العربية، ومنها تشريع دولة الإمارات العربية المتحدة الصادر عام ۱۹۹۲ ونظام التحكيم السعودي لعام ۱۹۸۳ والذي توجب المادة الخامسة منه إيداع وثيقة التحكيم لدى الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع، ويجب أن تكون الوثيقة موقعة من الخصوم أو من وكلائهم الرسمية المفوضين) . وقد وصل الأمر في بعض البلدان (كالجزائر ) إلى اعتبار القرار التحكيمي باطلاً إذا كان اتفاق التحكيم غير مكتوب خطياً. (المادة ٤٥٨ مكرر رقم ١ من قانون التحكيم الجزائري الصادر عام ١٩٩٣). والأمر عينه في مصر، وفقاً لنص المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري، على أن هذا التشريع نفسه وتخفيفاً من غلواء شرط الكتابة سهل إمكانية الكتابة التقليدية لاتفاقية التحكيم بإجازته، أن تكون هذه الإتفاقية معتبرة كذلك إذا تضمنتها محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنها ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة (كالبريد الإلكتروني عبر الإنترنت مثلاً).

أما على صعيد الإتفاقيات الدولية فإن اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨، أخذت موقفاً متشدداً، من حيث شكل اتفاق التحكيم، فاستلزمت كتابة اتفاق التحكيم كي تلتزم الدول الأعضاء بالاعتراف بهذا التحكيم وترتيب آثاره.. إلا أن هذا الأمر لم ترتب الإتفاقية على عدم مراعاته إعلان بطلان التحكيم من أساسه، تيسيراً للدخول في عملية التحكيم وإنهائها بسلام.

هذا الأمر ينعكس على مسألة مبدأ استقلال التحكيم، وهو مبدأ يبدو غير منطقي أمام ما يقال عن أن الجزء يتبع «الكل وإن ما بني على باطل فهو باطل».

وكان القضاء الإنكليزي قد رفض هذا المبدأ وتأثرت بذلك بعض الدول الأنجلوساكسونية مثل أوستراليا وكندا والهند والباكستان .

لكن القضاء المذكور تأثر بالاستقلالية التي بدأت تظهر في الدول الأخرى، فبدأ يجيز بقاء شرط التحكيم ولو فسخ العقد الأصلي أو انقضى أو بطل بطلاناً نسبياً أو نشأ نزاع حول تفسيره أو حصل إشكال ما حول إرادة أطراف العقد الأصلي. وحؤولاً دون هذا العائق المعطل لمجريات التحكيم بدأ يبرز القضاء الإتجاه إلى دعم شرط التحكيم على الصعيد الدولي الفرنسي، فأصدرت محكمة النقض الفرنسية حكما قديماً ميزت فيه بشأن شرط التحكيم بين التحكيم الداخلي أو المحلي والدولي مقررة عدم ضرورة توافر الشروط التي يتطلبها القانون الفرنسي، وذلك لصحة شرط التحكيم متى ورد في عقد متعلق بالتجارة الدولية؛ وقد كان النزاع في قضية تتعلق بخلاف مستورد فرنسي حول تنفيذ حكم تحكيمي صدر في إيطاليا لصالح مصدر إيطالي، وقد تمسك الفرنسي ببطلان عقد الإستيراد الذي اشتمل على بند التحكيم، كونه مخالف لقواعد الاستيراد المقررة في القانون الفرنسي، يستتبع بطلان شرط التحكيم الوارد في هذا العقد الباطل، فرفضت محكمة التمييز الفرنسية هذا الدفع، وقررت أن اتفاق التحكيم سواءً ورد مستقلاً أو مندمجاً في تصرف قانوني، له استقلال قانوني كامل، يستبعد تأثره بما قد يطرأ على التصرف من بطلان، وذلك فيما عدا أي ظرف استثنائي، وهذا ما أقرته كذلك عام في قضايا شركة (Impex) ثم شركة (Hechet)). وهو ما قضت به هيئة تحكيمية انعقدت في باريس عام في مركز غرفة التجارة الدولية، في نزاع بشأن عقد بين فرنسيين وشركة فرنسية ادعت بطلان اتفاق التحكيم نتيجة لبطلان عقد العمل الذي تضمن شروط التحكيم.

من جهتها، فإن اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ لم تتعرض لمبدأ استقلال شرط التحكيم والسبب أنها معاهدة للإعتراف بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها، وإذا كانت قد تعرّضت في مادتها الثانية لاتفاق التحكيم، وإلزام الدول المنضمة بالإعتراف به؛ ومنع محاكمتها من نظر المنازعات التي اتفق الأطراف على حلها بالتحكيم، فإنها لم تشر بأية إشارة إلى أن ذلك يمكن أن يتحقق في حالة بطلان الإتفاق الأصلي بين الأطراف المعنية. وبرأي البعض ، فإن المادة الثانية من اتفاقية نيويورك وإن لم تكن قد عرضت صراحة لمبدأ استقلالية اتفاق التحكيم، ومختلف نتائجه القانونية إلا أنها أعطت له قوة لم تكن له من قبل. وذهب هذا البعض للقول كذلك، أن مبدأ استقلال شرط التحكيم من القواعد الموضوعية للقانون الدولي الخاص.

عائق أهلية الدولة للتحكيم:

من حيث المبدأ، لقد أكدت اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ قاعدة إخضاع أهلية أطراف اتفاق التحكيم لقانونهم الشخصي وعبرت عن ذلك بالقول أن القانون الواجب التطبيق عليهم The law applicable to them حينما تطلبت اكتمال أهلية أطراف اتفاق التحكيم، وفقاً للفقرة الأولى من المادة الخامسة من الإتفاقية؛ وإذا كان أحد أطراف اتفاق التحكيم دولة، أو مؤسسة عامة تابعة للدر فإن قانون هذه الدولة هو الذي يسري في شأن أهليتها للتعاقد أن الملفت هنا عدم تقيد بعض الدول بهذا المبدأ، إذ نرى ملائمته في المادة العامة بالقانون السويسري تعرض لهذه المسألة عدم جواز تمسك الدولة أو إحدى مؤسساتها للمنازعة في أهليتها للتحكيم أو في قابلية النزاع للحل بالتحكيم وهنا يبرز معوق هام على هذا الصعيد يتمثل بالسؤال الأثر هل يتأثر اتفاق التحكيم الذي عقدته الدولة أو إحد مؤسساتها العامة بما يطرأ على قانونها الوطني من تعديلات تقبيل أهليتها في هذا الشأن؟

لقد أثير النزاع حول هذا الأمر في قضية تحكيم تتعلق باتفاق هيئة الطاقة الذرية الإيرانية مع بعض الشركات الفرنسية على إنشاء مفاعل نووي، ثم لجأت هذه الشركات للتحكيم للمطالبة بمستحقاتها المقررة حسب الاتفاق فدفعت الهيئة الإيرانية ببطلال الاتفاق بالإستناد إلى عدة أسباب من بينها، أن الدستور الإيراني - بعد تعديله - أصبح يتطلب الموافقة المسبقة من مجلس الوزراء عند لجوء المؤسسات العامة لطريق التحكيم، وهذا لم يتم لعدم تطلب الدستور الإيراني ذلك عند إبرام اتفاق التحكيم؛ كما استندت إلى عدم حصول رئيس هيئة الطاقة الذرية على إذن مسبق من مجلس المنظمة، فضلاً عن تفويض سلطته في التوقيع لمدير عام في المنظمة المذكورة، الأمر الذي يترتب عليه بطلان التعاقد.

 بعض المعوقات الإجرائية: يثار في هذا المجال مسألة رد المحكم وما يمكن أن ينتج عن من معوّق اختيار البديل إلى جانب تأخير العملية التحكيمية إن صوابية موقع المحكم – وهو موقع أشد حساسية من موقع قاضي الدولة - يتوقف على تمييزه بين كونه مختاراً من قبل أحد الطرفين وبين تكريس استقلاليته ونزاهته وحياده عن الطرف الذي عينه، إذ أن صفته كمحكم تحتم عليه الحرص على الفصل بين الموقعين لمصلحة الموقع الأول بالطبع، كي لا يصبح – شاء أم أبى - محامياً أو عسكرياً أو رجل أحد الطرفين؛ ليصار عندها إلى إبعاده عن التحكيم وهو أمر يعطل أو يعلق العمل التحكيمي ويؤخر في إجراءاته، ومن هنا - وحؤولا دون ذلك - وضعت بعض أنظمة المراكز التحكيمية حلاً للمسألة المذكورة، كما فعلت غرفة التجارة الدولية .L.C.C في باريس عندما نصت في نظامها التحكيمي (الفقرة المادة السابعة) بالإجازة للأطراف المتنازعة استعمال تمهم في ردّ المحكم وتوجب الفقرة الثامنة طلب الرد كتابة إلى الأمين العام للمحكمة التحكيمية في غرفة باريس، استناداً إلى انتفاء استقلالية المحكم؛ وذلك في مهلة ثلاثين يوماً التالية لإبلاغ الطلب بتعيين المحكم أو التالية لتاريخ علمه بالظروف والوقائع التي يقوم عليها الطلب إذا كان لاحقاً لإبلاغه وإلا رُفض الطلب، ويكون القرار في هذا الشأن نهائياً، مع إمكانية الطعن به وذلك وفقاً لقانون الدولة التي صدر فيها هذا القرار)، ولأهمية الرد مكانة واضحة فى القضاء (ومنه القضاء السويسري الذي اعتبر في القضية المذكورة في الهامش السابق). إن ردّ المحكمين يُعتبر متعلقاً بالنظام العام؛ كونه من المسائل الأساسية التي يقوم عليها نظام التقاضي في سويسرا.

إن دلالة هذا الحكم القضائي الفيدرالي السويسري تكمن في الأهمية الكبيرة التي يمكن أن يحظى بها قانون مكان التحكيم، فتطبيق أنظمة التحكيم، وفقا للمحكمة المذكورة، أمر ممكن شرط عدم تعارض ذلك التطبيق مع القواعد المتعلقة بالنظام العام في القانون السويسري.

وفي المعوقات الإجرائية يثار كذلك مبدأ احترام الوجاهية أمام اللجنة التحكيمية وهو من أهم المبادىء التي يجب أن المحكم عند تسييره للإجراءات التحكيمية كما يحصل الأمر عينه مع القاضي الرسمي، إذ لا يجوز سماع طرف إلا بمواجهة خصمه، بمعنى أن يكون هذا الخصم مبلغاً بما أدلى به خصمه كي يتمكن من اتخاذ موقف لمصلحته فيما يثيره.

وحتى لا يكون هذا المبدأ معوقاً للعملية التحكيمية يجب يتعارض مع الحرص على السرعة لحل المنازعة، إذ أن استمرارية الإجراءات يجب ألا تكون على حساب صحة الإجراءات وشرعيتها وانتظامها، ما يعني وجوب التوفيق بين مبدأ الوجاهية ومبدأ الاستمرارية...

ذلك أنه، إذا كان مبدأ الوجاهية يقضي حضور الأطراف أمام لجنة التحكيم، فيجب ألا يمكن طرف من الأطراف من إعاقة أو تأخير إجراءات التحكيم بالمماطلة أو بالتسويف أو بعدم المثول أمام المحكمين، فإذا أصرّ أحد الأطراف على عدم الحضور رغم دعوته أكثر من مرة، فيجب - برأينا - أن تستمر الإجراءات بغيابه باعتباره قد تنازل عن ضمانة هامة أعطاه إياها القانون أو حتى الإتفاقية.

التحكيمية أو نظام المؤسسة التحكيمية، علماً أن هذا المبدأ وضع عن التمسك به مسبقاً. لمصلحة الأطراف ولا يتعلق بالنظام العام ما يعني إمكانيتهم بالتنازل

وكمثال على ما تقدم، فقد وفقت الأنظمة الإجرائية للتحكيم التابعة للـ .I.C.C بين مبدأ الوجاهية ومبدأ الاستمرارية، عن طريق اشتراط سماع أقوال الأطراف في مواجهة بعضهم بعضاً، مع الإكتفاء بالتأكد من دعوة الأطراف إلى الحضور في حالة تخلفهم عن الحضور رغم عدم وجود عذر مقبول والاستمرار في الإجراءات التجارة الدولية في باريس) باعتبارها وجاهية (الفقرة الأولى من المادة ١٤ من نظام غرفة