التفاصيل طباعة نسخ

دور الكتابة في اتفاق التحكيم

تطلب المشرع المصري في المادة ١٢ من قانون

- ومن الفقه الأجنبي انظر :

- Philippe BERTIN; Le role du juge dans l'exécution de la sentence arbitrale. Rev. arb. 1983 p.281 et s.

- Voir ; ( le juge et l'arbitrage) XI colloque des instituts d'études judiciaires. Dijon 6, 7 et 8 octobre 1977 Rev. de l'arbitrage 1980.

- Rene DAVID; L' Arbitrage dans le commerce international, Economica, Paris, 1982 .

- EL - GOHARY ( Mahmoud ); L'arbitrage et les contrats commerciaux. Thèse Rennes 1982.

وعطية لذلك قضت محكمة النقض الصرية بأن اختصاص جهة التحكيم بظر النزاع يرتكن ساسا إلى حكم القانون الذي أجز استاد سب اختصاص جهات القضاء . . . وترتياً على ذلك تاب هذا القضاء لى أن الدفع الذى يجب إدارة فيحال وجود شرط التحكيم هو الدفع بعلام الاختصاص وليس الدفع بعدم القول ؛ ذلك أن سلب الاختصاص القضائي يبني مباشرة وفي كل حالة لى حد على اتفاق الطرفين، هذه الطبي الانفاق التي تم با شرط التحكيم ماذا قال الجوده له في متعلق بالنظام العام، فلايجوز أن تقضى اعماله من تلقاء فيها، وإذا عين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ، وسقط الحق فيه فيما لو أثر ماخرا بعد الكامل الموضوع ، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الوضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به . نقض مدين جلسة ٢٤ مايو ١٩٦٦ الطعن رقم ١٩٧ لسنة ٣١ في مجموعة النقض س ۱۷ ص ۱۲۲۳ . وجلسة ١٥ فبراير ١٩٧٢ الطعن رقم ١٩٤ لسنة ٣٧ في مجموعة النقض س ٢٣ ص ١٦٨. من هذا الاتجاه انظر : محسن شفين : التحكيم التجاري الدولي ، دار النهضة ١٩٩٧ بند ١٣٠ ص ١٩٩ .

jean VINCENT et Serge GUINCHAR ; Procédure civile Dalloz 1981 n 369 p. 163 .

- عكس ذلك ذهبت بعض الأحكام الصادرة عن قضاء ذات المحكمة إلى أن الحكم الذي بعين ارادته فى حال وجود شرط التحكيم هو الدفع بعدم القبول ما يترتب عليه من آثار نقض مدني ، جلسة ٢٥ فبراير ١٩٦٥ الطعن رقم ٦٠ لسنة ٣٠ في مجموعة النقض ص ١٦ ص ٢٢٠ . وجلسة ١٧ ، ٢٤ يونيو ١٩٦٥ الطعون أرقام ٢٦٤ ، ٣٧٣ ، ٢٩٧ ، ٤٠٢ ، ٤٠٦٠٤٠٥ لسنة ٣٠ ق مجموعة النقض -

التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً والا كان باطلا ، ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محور وقعه الطرفان ، أو إذا تضمنه ما يتبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة .

كذلك تتطلب المادة الثانية من اتفاقية نيويورك لسنة ١٩٥٨ كتابة اتفاق التحكيم ، حيث تنص على أن :

۱ - تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذي يلتزم بمقتضـــاه الأطراف ، بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي قد تنشأ بينهم ، بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم .

- يقصد باتفاق مكتوب ) شرط التحكيم في عقد أو اتفاق تحكيم موقع عليه من الأطراف أو الاتفاق الذي تضمنته الخطابات التبادلة أوالبرقيات .

كذلك تنص المادة ٧ / ٢ من القانون النموذجي Model Law للتحكيم التجاري الدولي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة القانون التجارة الدولية على أنه لي أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا ، وينسبر اتفاق التحكيم مكتوباً إذا ورد في ثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق أو في تبادل المطالبة والدفاع التي يدعى فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر . وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمثابة اتفاق شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث يجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد .

 نتائج أهمية التحكيم في التشريعات

كما أشرنا فإن أهمية التحكيم استدعت تنظيمه من قبل غالبية التشريعات، بما فيها تلك التي تعنينا في هذه الدراسة، أي فرنسا والكويت ومصر ولبنان.

أ - في التشريع الفرنسي.

لقد نظم المشترع الفرنسي التحكيم الدولي لأول مرة بمرسوم رقمه 500/81 تاريخ 1985/5/12، والذي أدرجت نصوصه فيما بعد في صلب تقنين الأصول المدنية في الفصل المخصص للتحكيم، وقد وضع المشترع العنوان باسم التحكيم الدولي، وقد رسمته المواد 1492 حتى 1507.

بدأ المشترع الفرنسي بتعريف التحكيم الدولي بأنه هو الذي يثير مصالح التجارة الدولية ، وفيما يتعلق بتعيين المحكمين في هذا النوع من التحكيم، فإنه يتم إما بما يرد في الاتفاق وإما بالإحالة إلى لائحة أحد مراكز التحكيم، وقد يكتفى بذكر الوسائل التي تكفل تعيينهم، فيعد هذا تعييناً (1/1493). وإذا صادف تشكيل محكمة التحكيم بعض العقبات فيمكن اللجوء إلى قاضي الأمور المستعجلة لحلها على النحو الذي يتم بالنسبة للتحكيم الوطني وذلك إذا كان التحكيم يجري في فرنسا أو إذا نص الأطراف على القانون الإجرائي الواجب التطبيق على أنه القانون الفرنسي.

وبالنسبة إلى الإجراءات التي تتبع في هذا النوع من التحكيم، فالأصل أن تتبع الإجراءات التي ينص عليها في اتفاق التحكيم أو الإجراءات التي تتبع أمام أحد مراكز التحكيم ويحيل إليها الاتفاق . كما يمكن للأطراف تحديد - أنه أوجد نظاماً للتحكيم القضائي بواسطة هيئات مشكلة من ثلاثة من رجال القضاء واثنين من المحكمين يختارهما طرفي النزاع خلال المدة المقررة بالقانون كيفما شاءوا، وإلا تتولى إدارة التحكيم القضائي اختيارهما من المحكمين أصحاب الدور في الجداول المعدة لذلك، على أن يتولى رئاسة تلك الهيئات أقدم أعضائها على أن تكون درجته من رتبة مستشار وقد أجير ردهم، على أن يرفع طلب الرد بتقرير يودع إدارة مكتب محكمة التمييز التي تختص بنظره والفصل فيه، دون توقف إجراءات التحكيم خلال إجراءات الرد المشار إليه.

- أنه حدد اختصاص تلك الهيئات بالفصل في أمور ثلاثة أولها اختيارية وهي المنازعات التي يتفق ذوو الشأن على عرضها عليها أو الناشئة عن عقود مبرمة بعد العمل بهذا القانون متضمنة الاتفاق على حلها عن طريق التحكيم ما لم ينص في العقد أو النظام الخاص بالتحكيم على غير ذلك، وثانيهما هي جبرية وهي المنازعات التي تقوم بين الوزارات أو الجهات الحكومية أو الأشخاص الاعتبارية العامة وبين الشركات التي تملك الدولة رأس مالها بالكامل، أو فيما بين هذه الشركات وثالثها هي ما بين الاختيار والجبر أو ما يدعى بشبه الجبرية وهي طلبات التحكيم أو الأشخاص الاعتبارية العامة في المنازعات التي تقوم بينهم على أن تلتزم هذه الجهات بالتحكيم ما لم تكن المنازعة قد سبق رفعها أمام القضاء.

- إن قرار وزير العدل الصادر عام 1995 برقم 43، بناء على التفويض له الوارد في المادة 13 من القانون قد وضع شروطاً فيمن يعين محكماً بجداول المحكمين للهيئات القضائية، فاشترط بصفة رئيسية أن يكون كويتياً ما لم يختار الخصوم محكميهم من خارج جدول المحكمين فلم يشترط القانون ولا القرار الوزاري أي شروط بل تركها لاختيار الأطراف، كما اشترط أن يكون المحكم المقيد بالجداول حسن السمعة تتوافر له الخبرات العلمية والعملية، وأنه وإن كان القانون قد جعل نظر المنازعات أمام هيئات التحكيم بغير رسوم، إلا أنه أوجب على رئيس هيئة التحكيم ومن بين إجراءات نظر النزاع أمامها تحديد أتعاب المحكم المختار من الجداول أو صاحب الدور فيها عن عمله بالهيئة و يترتب على الخصم الذي يمثله ذلك المحكم إيداعها خزانة ب - في القانون الكويتي.

يتفق هذا القانون (المادة 175 منه مع الفرنسي (المادة 1/1444) والسعودي (المادة (10) وقانون دولة الإمارات العربية المتحدة (المادة (95)

والبحريني المادة (235) في جواز تعيين المحكمين بواسطة المحكمة.

والقانون الكويتي جاء خلوا مما تعتبره بعض التشريعات (كالإيطالي) من أن قرار المحكم لم يعد مجرداً من كل أثر قبل تحوله إلى حكم محكم الأمر بالتنفيذ، وقد عرض الأمر على محكمة التمييز الكويتية، فلم ترتب هذه القوة بمجرد توقيع المحكمين جميعاً على القرار لكنها اشترطت المستندات اللازمة لطلب الأمر بالتنفيذ وهي طلب تنفيذ قرار المحكمين الأجنبي، وأصله الرسمي أو صورته وترجمة رسمية له وللمستندات المرفقة .4 كأصل اتفاق التحكيم .

هذا وقد تميز النظام التحكيمي الكويتي بالقانون رقم 11 لعام 1995 والمسمى بالتحكيم القضائي  وأهم ملامحه ما يلي:

العنصر القضائي المتميز والقانون بهذا الشكل لا يدع مجالاً للخطا في تطبيق القانون، وإن الأحكام التحكيمية الصادرة عن هكذا هيئات تكون لها حجية الأمر المقضي به وتكون كما المحنا واجبة التنفيذ بعد وضع الصيغة التنفيذية من محكمة الاستئناف ويطعن بها تمييزاً، وهذا يعتبر مشجعاً لمن أراد التحكيم، فيضمن له القانون عرض نزاعه على هيئة مشكلة تشكيلاً لا يدع مجالاً لمخالفة القانون أو الخطأ في تطبيقه وهذا يعطي الأمان للأطراف خاصة إذا ما كانت النزاعات تقدر قيمتها بالآلاف أو بالملايين.

وقد يقال أن ذلك التشكيل بالصورة التي نص عليها القانون يعد للنزاع ولا يتناسب مع الهدف الأساسي الذي من أجله صدر القانون رقم 95/11، وكذلك هو لا يتناسب مع المفهوم العام للتحكيم وذلك لغلبة العنصر القضائي ووجوده ثلاثياً في تشكيل الهيئات الناظرة في تلك النزاعات والتي لها صفة التحكيم المحلي أو الدولي، إلا أن ما ينبغي ذلك هو الإطلاع على المادة الخامسة التي تتعلق بأحقية هيئة التحكيم في الفصل بالمسائل الأولية التي تعرض عليها في المنازعة والتي تدخل في اختصاص القضاء المدني المتعلقة والتجاري وعلى الصعيدين المحلي والدولي) وكذلك في الدفوع اختصاصها، وأيضاً لجهة صلاحية هيئة التحكيم في إصدار الأحكام والأوامر التالية :

التحكيم بالجزاء المقرر قانوناً على من يتخلف من الشهود عن الحضور أو يمتنع عن الإجابة.

• الحكم بتكليف الغير بإبراز مستند في حوزته ضروري للحكم في التحكيم.

الأمر بالإنابات القضائية.

كما تفصل هيئة التحكيم في المسائل المستعجلة المتعلقة بموضوع النزاع ما لم يتفق الطرفان صراحة على غير ذلك.

والملاحظ من تلك المادة إن القانون لم يوسع في اختصاصات الهيئات إلا لغلبة العنصر القضائي بها، بالإضافة إلى عدم تعطيل إجراءات التحكيم بأي إجراء قد يخرج عن اختصاصاتها، فتشكيل الهيئات بهذه الصورة يعطيها إدارة التحكيم، إن لم يكن قد سبق قبل ذلك تسوية أتعاب التحكيم مع الخصم الذي اختاره

- إنه حدد إجراءات خاصة لنظر النزاع أمام هيئات التحكيم فجعل من حقها الفصل في المسائل الأولية التي تدخل في اختصاص القضاء المدني أو التجاري وفي الأوضاع المتعلقة بعدم اختصاصها وإصدار الأحكام والأوامر المشار إليها في المادة 180 من قانون المرافعات وهي الحكم بالجزاء المقرر على من يتخلف من الشهود عن الحضور أن يمتنع عن الإجابة والحكم بتكليف الغير بإبراز مستند في حوزته ضروري للحكم في التحكيم الوارد ذكره في القانون، والأمر بالإنابات القضائية، والفصل في النزاعات دون التقيد بمدة معينة.

والحكمة من وراء عدم تقيد هيئات التحكيم بمدة معينة للفصل في الأحكام المعروضة أمامها هو تفويت الفرصة على أي طرف يحاول القيام بتعطيل إجراءات التحكيم والسير فيه إذا ما كان محدداً بمدة معينة لكي تمر هذه المدة دون الانتهاء من الفصل في النزاع والعودة به مرة أخرى إلى ساحة القضاء لاستحالة التحكيم في هذه الحالة، وهو ما يؤدي إلى إهدار هذه المدة المحددة في تحكيم لا طائل وراءه.

والقانون إياه، نظم طريقة الأحكام وإيداع أصولها مع أصل اتفاق التحكيم إدارة مكتب محكمة الاستئناف وتصحيح ما قد يرد في هيئات

التحكيم من أخطاء مادية وتفسير ما يشوبها من لبس أو غموض.

- أنه أجاز الطعن في الأحكام التي تصدرها هيئات التحكيم بالطعن بالتمييز وفي الحالات التي يجيز ذلك قانوناً، والتماس إعادة النظر وجعل الاختصاص في الحالتين لمحكمة التمييز.

- إنه جعل لأحكام هيئات التحكيم قوة القضية المقضية أو المحكوم بها وواجبة النفاذ بعد وضع الصيغة التنفيذية عليها بمعرفة مكتب إدارة محكمة الاستئناف، كما حظر نشرها إلا بموافقة الخصوم.

إن تشكيل هيئات التحكيم لكل قضية تشكيلاً خماسياً من ثلاثة قضاة اور اسهم يراسهم مستشار واثنين من المحكمين أمر من شأنه أن يوفر ولكل نزاع

ج - في القانون اللبناني.

بالعودة إلى قانون أصول المحاكمات المدنية نلاحظ أن المواد من 809 إلى 813 قد أشارت إلى قواعد واضحة تهتم بالتحكيم التجاري الدولي بشكل مستقل عن قواعد التحكيم الداخلي، والملفت أن المشترع قد تبنى بعض الحلول التي كان الاجتهاد القضائي قد توصل إليها مع إضافات أوجبتها

التطورات الحديثة أخذة بعين الاعتبار إرادة الطرفين في هذا المجال.

 والملاحظ بصورة خاصة أن القانون اللبناني لم يعتمد أساساً الطريقة الخاصة بتنازع القوانين التي تعتمد عادة في حل المنازعات الناشئة في إطار القانون الدولي الخاص، ذلك ان نظام التحكيم ينطوي على الكثير من التعقيد والتنوع وعلى أطوار متعددة وأوصاف مختلفة، كالوصف التعاقدي بالنسبة لاتفاق التحكيم، والوصف القضائي بالنسبة لأصول المحاكمات والقرار الذي تنتهي إليه، وهذا دون الكلام عن موضوع النزاع بحد ذاته، بحيث أن تخصيصه بتنظيم كتابي وكامل لقواعد الإسناد يشكل عملاً شاقاً ويحتمل أن يؤدي إلى قيود وضوابط جديدة في مادة تتصف طبيعتها بالمرونة، هذا فضلا عن أن القضاء - الذي أريد الاحتفاظ له بدور رئيسي في تطبيق قواعد التنازع - قد أكد، في مجال التحكيم الدولي أن هذه الطريقة لم تكن لتسمح بحل جميع الصعوبات، وأن اتجاهاته الحديثة تظهر بوضوح خياره في الشكل، لقواعد مادية خاصة بالتحكيم الدولي، وفي الموضوع، للاعتراف للتحكيم بأكبر قدر الاستقلال عن القوانين الداخلية للدول، وهذه الاتجاهات أراد تكريسها أنه لا يلزم لتعيين المحكم أن يحدد المحكم باسمه بل يكفي تحديده بصفته، و لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى عدم استئناف حكم محكمة أول درجة القاضي أحد مستشاري محكمة الاستئناف محكماً ثالثاً بصفته وأوكلت تسميته لمجلس القضاء الأعلى باعتباره صاحب الحق في هذا الشأن إعمالا لنص المادة 26 من قانون القضاء بأنه يكون قد أصاب صحيح القانون قرار رقم 223 تاريخ 1996/10/6 مجلة القضاء والقانون العدد الثاني السنة 24 الصفحة 45 وما يليها.

اختصاصات واسعة تعمل على عدم تعطيل إجراءات التحكيم، ولا يمكن إعطاؤها تلك الصلاحيات بأي حال من الأحوال لو لم تكن مشكلة بالأسلوب المذكور. الاستشاري .

وإن هذا التشكيل يجعل هيئات التحكيم القضائي تعمل بسرعة في الفصل في المنازعات فتقوم تلك الهيئات بحسب الخامسة من القانون - بفصل المسائل الأولية التي تعرض لها في المنازعات والتي تدخل باختصاص القضائين المدني والتجاري. كما تفصل في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو بسقوطه أو بطلانه، أو عدم شموله لموضوع النزاع، ويجوز للهيئات إياها، أن تفصل في تلك الدفوع منفصلة، أو تضمها لموضوع النزاع للفصل فيها وإسناد القانون لهيئات التحكيم التصدي للفصل في هذه المسائل المقصود به العمل على إنجاز الدعوى بالسرعة الممكنة والحؤول دون إعطاء المجال لأي خصم عن طريق الدفع الكيدي بتعطيل النزاع وإيقافه لعرضه على محكمة أخرى تقوم بالفصل فيه، ومن ثم رجوعه مرة أخرى إلى هيئات التحكيم، ولغلبة العنصر القضائي، اسند لها القانون تلك المهمات.

ولذات الهدف الوارد أعلاه، ومن أجل السرعة في الفصل في طلب رد أي من أعضاء التحكيم، فقد نصت المادة السادسة من القانون رقم 95/11 على اختصاص محكمة التمييز بالفصل في طلب الرد، وعلى أن الحكم الصادر منها برفض طلب الرد لا يجوز الطعن فيه بأي طريق من طرق الطعن، ولا يترتب على تقديم طلب الرد وقف وتعطيل إجراءات التحكيم. واستكمالاً لذات الغاية السابقة، نصت المادة السابعة أيضاً على صدور حكم التحكيم دون التقيد بمدة معينة وبأغلبية الآراء مع وجوب النطق به في جلسة علنية.

 جاء في قرار لمحكمة التمييز الكويتية ما يلي: النص في المادة 175 مرافعات على أنه إذا وقع النزاع ولم يكن الخصوم قد اتفقوا على المحكمين أو امتنع أحد أو أكثر من المحكمين المتفق عليهم عن العمل أو اعتزل أو عزل أو حكم برده أو قام مانع من مباشرته له ولم يكن هناك اتفاق في هذا الشأن بين الخصوم عليه عينت المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع من يلزم من المحكمين وذلك بناء على طلب أحد الخصوم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى ولا يجوز الطعن في الحكم الصادر بذلك  رقم 27 سنة 1994 لمواجهة هذا التطور. وبإصداره صار للتحكيم في مصر تشريعاً عصرياً بعد أن كان منزوياً في 13 مادة من قانون المرافعات رقم 13 لسنة 1968 في ظل ظروف اقتصادية وسياسية تضاءلت معها أهمية الالتجاء إليه.

ولقد نصت المادة الأولى من هذا القانون على أنه مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع. إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لإحكام هذا القانون».

وما تجدر ملاحظته ما نصت عليه المادة الثانية من هذا القانون بتفسير مصطلح "تجاري" تفسيراً واسعاً بحيث يكون التحكيم تجارياً في حكم هذا القانون إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي عقدية كانت أو غير عقدية يشمل ذلك على سبيل المثال ودون الحصر، توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات التنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط، وشق الطرق والانفاق واستصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة وإقامة المفاعلات النووية.