التفاصيل طباعة نسخ

دور الكتابة في اتفاق التحكيم 

تطلب المشرع المصري في المادة ١٢ من قانون التحكيم وعطية لذلك قضت محكمة النقض الصرية بأن اختصاص جهة التحكيم بظر النزاع يرتكن ساسا إلى حكم القانون الذي أجز اسناد سبب اختصاص جهات القضاء . . . وترتياً على ذلك هذا القضاء على أن الدفع الذى يجب إدارة فيحال وجود شرط التحكيم هو الدفع بعلام الاختصاص وليس الدفع بعدم القبول ؛ ذلك أن سلب الاختصاص القضائي يبني مباشرة وفي كل حالة لى حد على اتفاق الطرفين، هذه الطلب الانفاق التي تم بشرط التحكيم ماذا قال الجوده له في متعلق بالنظام العام، فلايجوز أن تقضى اعماله من تلقاء فيها، وإذا عين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ، وسقط الحق فيه فيما لو أثر ماخرا بعد الكامل الموضوع ، إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الوضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به . نقض مدين جلسة ٢٤ مايو ١٩٦٦ الطعن رقم ١٩٧ لسنة ٣١ في مجموعة النقض س ۱۷ ص ۱۲۲۳ . وجلسة ١٥ فبراير ١٩٧٢ الطعن رقم ١٩٤ لسنة ٣٧ في مجموعة النقض س ٢٣ ص ١٦٨. من هذا الاتجاه انظر : محسن شفين : التحكيم التجاري الدولي ، دار النهضة ١٩٩٧ بند ١٣٠ ص ١٩٩ .

jean VINCENT et Serge GUINCHAR ; Procédure civile Dalloz 1981 n 369 p. 163 .

- عكس ذلك ذهبت بعض الأحكام الصادرة عن قضاء ذات المحكمة إلى أن الدلع الذي بعين الارته فى حال وجود شرط التحكيم هو الدفع بعدم القبول ما يترتب عليه من آثار نقض مدن ، جلسة ٢٥ فبراير ١٩٦٥ الطعن رقم ٦٠ لسنة ٣٠ في مجموعة النقض ص ١٦ ص ٢٢٠ . وجلسة ١٧ ، ٢٤ يونيو ١٩٦٥ الطعون أرقام ٢٦٤ ، ٣٧٣ ، ٢٩٧ ، ٤٠٢ ، ٤٠٦٠٤٠٥ لسنة ٣٠ ق مجموعة النقض -

التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً والا كان باطلا ، ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محور وقعه الطرفان ، أو إذا تضمنه ما يتبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال المكتوبة .

كذلك تتطلب المادة الثانية من اتفاقية نيويورك لسنة ١٩٥٨ كتابة اتفاق التحكيم ، حيث تنص على أن :

۱ - تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذي يلتزم بمقتضـــاه الأطراف ، بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي قد تنشأ بينهم ، بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم .

- يقصد باتفاق مكتوب ) شرط التحكيم في عقد أو اتفاق تحكيم موقع عليه من الأطراف أو الاتفاق الذي تضمنته الخطابات التبادلة أو

البرقيات .

كذلك تنص المادة ٧ / ٢ من القانون النموذجي Model Law للتحكيم التجاري الدولي الذي وضعته لجنة الأمم المتحدة القانون التجارة الدولية على أنه لي أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا ، وينسبر اتفاق التحكيم مكتوباً إذا ورد في ثيقة موقعة من الطرفين أو في تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الاتصال السلكي واللاسلكي تكون بمثابة سجل للاتفاق أو في تبادل المطالبة والدفاع الستي يدعى فيها أحد الطرفين وجود اتفاق ولا ينكره الطرف الآخر . وتعتبر الإشارة في عقد ما إلى مستند يشتمل على شرط التحكيم بمتابة اتفاق شريطة أن يكون العقد مكتوباً وأن تكون الإشارة قد وردت بحيث يجعل ذلك الشرط جزءاً من العقد .

ويبقى العقد الأساسي قائماً لاستمرار إحياء الوسائل المطلوبة لحل النزاع، فإذا كانت الغاية من التعاقد بين الأطراف قد فشلت، فإن البند التحكيمي الذي تضمنه العقد ليس غاية هذا العقد( )، ولا علة وجوده. وقد كرس هذا الاتجاه بنصوص الاتفاقيات الدولية ومنها اتفاقيات الأمم المتحدة المعروفة بالـ Unicitral في المادة 21 فقرتها الثانية. أما لجهة القانون الذي يرعى العقد التحكيمي، فإنه من المستحسن كر ذلك القانون في العقد المذكور تسهيلاً للطرفين وبالتالي لأعضاء الهيئة التحكيمية المفترض أن النزاع سيحل بواسطتها وفي حال عدم الإشارة إلى القانون المرغوب بتطبيقه فإن على الهيئة المذكورة اختيار القانون «الأنسب» سواء لجهة مواد القانون المنطبق على العقد من ناحية الموضوع أو مواد القانون المتعلقة بالأصول المطلوب تطبيقها، واختيار القانون الأنسب يعني ذلك الذي يتناسب مع الأوضاع المختلفة لكلا الطرفين الجنسية، مكان إجراء العقد، مكان تنفيذه ،موضوعه علاقته بالأعراف والعادات التجارية وما إلى ذلك من معايير قد يتفق حولها أعضاء الهيئة التحكيمية قبل مباشرة لإجراءات التحكيم الأساسية.

من جهتها الاتفاقية الأوروبية لعام 1961 أشارت إلى إمكانية عقد الدول الأعضاء للاتفاقيات التحكيمية، وأنه إذا كان لدى أي من هذه الدول التوقيع

تحفظ على ذلك بأية طريقة كانت وجب عليها الإشارة إلى ذلك عند أو الإبرام للاتفاقية المذكورة.

ولقد كرست بعض الدول ذلك في قوانينها ومنها سويسرا حيث جاء في المادة 177 من القانون الدولي الخاص السويسري الصادر في 1987/12/18 الفصل الثاني عشر التحكيم الدولي ما معناه أنه إذا كان أحد أطراف الاتفاق التحكيمي دولة أو جهة ذات طابع استثماري أو مؤسسة مدارة بواسطتها لا يمكنها الاستناد على قانونها لتقرير أهليتها على أن تكون فريقاً في العملية التحكيمية أم لا.

هذا وقد وضعت بعض الدول قيوداً واضحة على بعض المواضيع لمنع الفرقاء فيها من اللجوء إلى التحكيم كما في القضايا التالية:

- الاحتكار وقوانين المنافسة.

- براءات الاختراع والعلامات الفارقة.

- التأمينات الاجتماعية.

- الرشوة والفساد.

- الغش.

تجدر الإشارة هنا إلى مسألة هامة جداً يقتضي ملاحظتها في نفس السياق، لما لها من تأثير على مسار العملية التحكيمية، وهي أن البند التحكيمي الموجود عادة في الاتفاقيات التجارية ذات الطابع الدولي هو بند منفصل ومستقل تماماً عن الاتفاقية الأساسية للطرفين المتنازعين.

شورى الدولة وفى هذا المجال يرى البعض جواز التحكيم في جميع القضايا المدنية والتجارية والإدارية خاصة بعدما جاء تعديل المادة 795 لعام 1985 ليؤكد ذلك مخالفة البعض من الذين حصروا هذا الموضوع بالتحكيم الدولي

غير أن مجلس شورى الدولة في قراره رقم 2000/9573 تاريخ 17/ 2001/7 المتعلق بالنزاع الذي حصل بين الدولة اللبنانية وشركتي الهاتف النقال سیلیس و ،لیبانسل رأى خلاف ذلك واعتبر أن البنود التحكيمية المدرجة في عقدي .B.O.T الموقعين مع الشركتين باطلة لكونهما إداريين وقد أثار هذا الاجتهاد معارضة مختلفة الشدة، خاصة وأن نتائجه سلبية على صعيد الاستثمار المالي الأجنبي والعلاقات الخارجية وهذا ما دفع الحكومة اللبنانية إلى التخفيف من أثر هذا القرار والسعي لتعديل نص القانون ليكون اكثر وضوحاً وحزماً لمصلحة جعل الدولة اللبنانية مهيأة لدخول المخاصمة التحكيمية في الاستثمارات مع الشركات الأجنبية، وذلك بموجب المادة 2/89 قانون أصول المحاكمات المدنية المعدل.

ففي هاتين القضيتين وقعت الحكومة اللبنانية عقدي امتياز بعد ستدراج عروض دولية أجازت بموجبها إلى شركتين أجنبيتين (تنازلتا فيما بعد إلى شركتين وطنيتين تملكان حصصاً فيهما تحقيق مشروع نظام الراديو الخلوي الرقمي المتطور GSM في لبنان استثمار الهاتف النقال على أساس قاعدة الـ Build-operate- transfer) B.O.T) لمدة محدودة من الزمن تنتقل الملكية بعدها إلى الدولة اللبنانية وذلك بموجب القانون رقم 218 تاريخ .1993/5/13 لكن العام 2000 حصل خلاف بين الجهتين المتعاقدتين، إذ اعتبرت الدولة أن الشركتين خالفتا شروط العقد المادة (13) بتجاوزها عدد الخطوط المتفق عليها، ولجأت في حزيران 2000 بإصدار أوامر تحصيل بقيمة /300 مليون دولار أميركي بوجه كل من الشركتين كتعويضات خزينة، فاعترضتا، اتفاقية نيويورك لعام 1958.

على أن بعض الفقه لا يجد مبرراً ولا حقيقة في القول بالانفصال الكلي بين مواد الاتفاقية الأساسية والبند التحكيمي الوارد فيها، معتبراً أن هذا البند هو بحكم وجود جزء من تلك الاتفاقية الأساسية .

والذي يجب أن يشار إليه هو أن القواعد التحكيمية المعتمدة مثل «اليونسترال» و محكمة التحكيم البريطانية» وغرفة التجارة الدولية، هي قواعد ملزمة ونهائية.

فإذا كان الأطراف يفتشون عن حلول توافقية فعليهم اتباع الوساطة (Mediation)، وإذا كان بنيتهم مراجعة المحاكم العادية حتى نهاياتها فعليهم اللجوء إلى القضاء، وإلا، وباختيارهم التحكيم عليهم أن ينتظروا حكماً نهائياً وملزماً لكلاً منهم، ذلك أن التحكيم ليس أول درجة من درجات المحاكمة القضائية العادية.

إن الأخاذ باتفاقية نيويورك وبالقانون النموذجي، يعني أن محاولة إيجاد أعذار لمن خسر القضية بالتحكيم يجب أن تكون محددة جداً.

وبالعودة إلى لبنان فيما يتعلق بأهلية الدولة ومؤسساتها العامة إمكانية اللجوء إلى التحكيم في حال حصول نزاع مع إحدى الشركات، نشير إلى أنه كانت قد ألغيت بموجب القانون (تاريخ (1983/9/16 الخاص بالمحاكمات المدنية الجديد المواد 408 كانت تحرم التحكيم على الإدارة في قانون أصول لمحاكمات القديم، لا بل أن المادة 795 منه المتعلقة بموضوع اختصاص المحاكم اللبنانية للنظر في موضوع إعطاء الصيغة التنفيذية للقرارات التحكيمية تنص على أنه إذا كان النزاع موضوع التحكيم من اختصاص القضاء الإداري تعطى الصيغة التنفيذية من قبل رئيس مجلس قد تثور مشكلة بطلان اتفاقية التحكيم لخلوها مثلاً من المحكمين والملاحظ أن القانون المصري في المادة 3/53 لم ينص على البطلان جراء ذلك مثلما نصت على ذلك هذه المادة ذاتها على البطلان جزاء المخالفة في عدد المحكمين.

كما قد يسند الطعن بالإبطال إلى مخالفة الشروط المفروضة لصحة اتفاقات التحكيم وفق القواعد الخاصة بكل من البند التحكيمي وعقد التحكيم، فبطلان البند التحكيمي يمكن أن ينتج عن كونه بنداً غير مكتوب على ما جاء في المادة 1/763 من قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني) أو عدم اشتماله على تعيين المحكم أو المحكمين أو على بيان الطريقة التي يعين بها هؤلاء (المادة 2/763 من نفس (القانون أو كونه يتعلق بنزاع غير قابل للتحكيم.

تجدر الملاحظة هنا إلى أن المادة 785 أصول مدنية قد خولت المحكم النظر في المنازعة المثارة حول اختصاصه للفصل في القضية المعروضة عليه والمستندة إلى بطلان الاتفاق التحكيمي الذي يستمد ولايته منه إما لعيب فيه أو لبطلان العقد الأساسي الذي يندرج فيه أو يستند إليه، فيمكنه وفقاً ا للمادة المذكورة أن يدقق في صحة هذا الاتفاق أو في صحة هذا العقد، حتى إذا وجده باطلا اعتبر نفسه غير مختص في نظر النزاع لبطلان الاتفاق التحكيمي وقضى بالتالي بعدم اختصاصه وإلا قرر العكس وانصرف إلى فصل النزاع في موضوعه، ويكون قراره في كل ذلك خاضعا لرقابة محكمة الاستئناف لدى الطعن فيه أمامها .

ثم تقدمنا بمعاملة تحكيمية بوجه الدولة أمام غرفة التجارة الدولية ICC سنداً إلى المادة 30 من العقدين، فتقدمت الدولة اللبنانية بمراجعة بوجه الشركتين تطلب فيها تقصير المهل وإعلان بطلان البند التحكيمي الواردة بالمادة 30 المذكورة وبالتالي إعلان عدم صلاحية المجلس المذكور للنظر في النزاعات المتعلقة بتعليمات الإدارة.

اعتبر مجلس الشورى آنذاك أن مسألة الاختصاص تتعلق بالنظام العام وتقتضي إثارتها عفواً، وإن منع التحكيم في العقود الإدارية يشكل مبدأ راسخاً في العلم والاجتهاد الإداريين، وإن المبررات الأساسية لمبدأ منع التحكيم في العقود الإدارية هي أن مقتضيات النظام العام توجب على الدولة ألا تخضع إلا للمحاكم التي أنشأها القانون.... وأنه إذا كان لا يعود للقضاء العدلي النظر فيها فيدخل ضمن اختصاص القضاء الإداري، فكيف يمكن السماح للمحكمين النظر إلى هذه المسائل؟! كذلك القول بأن العلم والاجتهاد في لبنان يؤكدان أن مبدأ التحكيم في العقود الإدارية يرتبط بالنظام العام، لأن من يتولى السلطة العامة لا يمكن أن يتنازل عن امتيازاتها المتعلقة بالمصالح العليا للمجتمع، ولأن التحكيم يفترض في ذاته تنازلا عن امتيازاتها المتعلقة بالمصالح العليا للمجتمع من الإدارة عن بعض حقوقها أو التسليم للخصم بحقوق قد لا يكون لها نصيب من الصحة بالإضافة إلى أن مبدأ منع التحكيم في العقود الإدارية يتسم بأهمية خاصة في عقود الامتياز، لأن التحكيم لا يفترض تنازلاً عن اختصاص القضاء الوطني وعن حقوق الإدارة فحسب، بل يتضمن أيضاً تنازلاً عن سلطتها التنظيمية وإخضاعها لرقابة المحكمين، وفيما يتعلق بأحكام المادة 809 أصول مدنية، فإن تطبيقها ينحصر بالعقود التي تجريها الدولة وتخضع فيها للقانون الخاص ولا تمارس فيها امتيازاتها كسلطة عامة ويعود النظر فيها إلى القضاء العدلي، من دون العقود الإدارية التي تخضع للقانون العام ويعود النظر فيها إلى القضاء الإداري.

بعقد أساسي، أنه لا يتصور سقوطه إلا تبعاً لانقضاء هذا العقد، طالما هو يرمي إلى حل المنازعات الناشئة عن تنفيذ هذا العقد أو تفسيره، ويمكن أن تنتج عن العقد الأساسي آثار تستمر حتى بعد انقضائه، فالمنازعات التي قد تنشأ في نطاق هذه الآثار والتي تكون لاحقة لانقضاء العقد، يكون حلها عن طريق البند التحكيمي إياه والذي يستمر نافذاً بعد انتهاء العقد المذكور الذي يرتبط به.

يستفاد من ذلك، أن البند التحكيمي يستمر قائماً طالما أن هناك نزاعات يمكن أن تنشأ في صدد العقد الأساسي كي يعمل على حل كل منها طريق التحكيم.  

على أنه إذا حصل بعد نشوء النزاع وعرضه على المحكمين طبقا للبند التحكيمي، أن طرأ سبب من الأسباب سيما الوارد في نص المادة 781 أصول مدنية (لبناني ولا سيما انقضاء مهلة التحكيم، فإن المحاكمة التحكيمية هي التي تسقط، أما البند التحكيمي فيظل قائماً، ويبقى الطرفان ملتزمان على أساسه بأن يلجأوا إلى التحكيم لحل النزاع الناشئ بينهما بخصوص العقد الأساسي.

أما عقد التحكيم الذي يتعلق بنزاع معين وقد تحددت فيه مهلة معينة للفصل في هذا النزاع، فهو يسقط بانقضاء هذه المهلة وتسقط معه المحاكمة التحكيمية التي أقيمت على أساسه (المادة 3/781 أصول مدنية لبناني). ويتعرض القرار الذي يصدر بعد ذلك للإبطال طبقاً لما ورد في نص المادة 1/800 من القانون نفسه.

يستنتج مما تقدم أن سبب إبطال القرار التحكيمي الناتج عن صدور هذا القرار بناء على اتفاق تحكيمي ساقط بإنقضاء المهلة يتوافر في نطاق عقد التحكيم أكثر منه في نطاق تطبيق البند التحكيمي.

على أن البطلان الذي يصيب القرار التحكيمي لاستناده على إتفاق تحكيمي ساقط بانقضاء المهلة يكون قابلا للتنازل أو العدول عنه باتفاق الطرفين بعد صدور القرار، أو من جانب أحدهما الذي يحق له التمسك به، كما قد ينتج هذا العدول من رضوخ هذا الأخير للقرار رضوخاً صريحاً أو أما بطلان عقد التحكيم فقد ينتج عن أسباب عديدة منها، عدم اشتماله على تحديد موضوع النزاع بتحديده بدقة كون وجود عقد التحكيم يؤدي إلى الخروج عن اختصاص المحاكم العادية، أو على تعيين المحكم أو المحكمين فيه بأشخاصهم أو بصفاتهم، إذ يمكن أن يكون أحد المحكمين المعين من قبل أحد الطرفين في عقد التحكيم قد سبق له وأن أعطى استشارة لهذا الطرف قبل تعيينه، مما جعل استقلال رأيه محل شك)، أو على بيان الطريقة التي يعين بها هؤلاء (المادة 2/766 أصول (مدنية أو لكون موضوع النزاع مما لا بشأنه التحكيم أو صدوره بالاستناد إلى عقد أساسي باطل.