التفاصيل طباعة نسخ

ثمة اختلاف حول الطبيعة القانونية للدفع بوجود اتفاق تحكيم، علينا أن مرض له ثم نختار التكييف الصحيح للطبيعة القانونية للدفع بوجود اتفاق التحكيم، الطبيعة القانونية للدفع بوجود اتفاق التحكيم 

 نصت المادة 13 من قانون التحكيم المصري على أنه..

. 1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن

تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إيدائه أي طلب

أو دفاع في الدعوى. 

 ٢- ولا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في

إجراءات التحكيم، أو الاستمرار فيها، أو إصدار حكم التحكيم.

وهو الأمر ذاته الذي جاء به المنظم السعودي، حيث نصت المادة ۱۱ من نظام التحكيم السعودي على أنه:

 1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد في شأنه اتفاق تحكيم أن

تحكم بعدم جواز نظر الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل أي طلب

أو دفاع في الدعوى.

 ۲- لا يحول رفع الدعوى المشار إليها في الفقرة السابقة دون البدء في

إجراءات التحكيم، أو الاستمرار فيها، أو إصدار حكم التحكيم.

هذا وقد ظل الفقه والقضاء في مصر مختلفا حول طبيعة الدفع بوجود شرط التحكيم أمام المحكمة المرفوع إليها دعوی يوجد في شأن المنازعة المعروضة عليها شرط تحكيم، حيث ذهب البعض إلى القول بأنه دفع بعدم القبول، بينما ذهب البعض الآخر إلى أنه دفع بعدم الاختصاص.

وقد أخذ قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة 1994 بالرأي الأول الذي يرى أن الدفع بوجود شرط تحكيم، دفع بعدم القبول، وتبعه في هذا المنظم) السعودي على نحو ما أسلفنا.

والرأي الغالب هو أن الدفع بوجود شرط تحكيم هو دفع بعدم القبول؛ لأن الدفع بوجود شرط التحكيم يرمي إلى إقصاء القضاء عن نظر النزاع وليس عدم اختصاصه، فقد تكون المحكمة مختصة بنظر النزاع طبقا لقواعد الاختصاص ولكنها ممنوعة من نظره باتفاق التحكيم. والدفع بعدم القبول بصريح نص م ۲/۱۳ من قانون التحكيم المصري)، هو دفع موضوعي يوجه إلى حق الخصم في رفع الدعوى ومدی. توافر شروطها، ويهدف إلى منع المحكمة من النظر أو التعرض لموضوعها.

وبذلك نخلص إلى أن المشرع المصري والمنظم السعودي قد أخذا بالرأي الذي يرى أن طبيعة الدفع بوجود شرط تحكيم هو دفع بعدم قبول، أي دفع موضوعي يمنع المحكمة من التعرض لموضوع النزاع.

 ومن التشريعات التي حذت خذو المنظم السعودي والمشرع المصري قانون المرافعات المدنية القطري، وقانون التحكيم السوري.

قضت محكمة النقض المصرية بأنه لما كان منع المحاكم من النزاع لا يكون إلا إذا كان تنفيذ الحكم ممكنا، وإذ تدعي الطاعنة بسبب النعي أنه قد استحال عليها عرض النزاع على التحكيم ؛ لأن شرط التحكيم الوارد بالمشارطة يوجب اختيار المحكمين من بين رجال التجارة المقيمين في لندن، وأن ذلك يفيد أن للمحكمين بصفاتهم هذه ؛ اعتبارا لدى المحتكمين، ولأن قضاء مجلس اللوردات الإنجليزي قد أقر على أن الإحالة العامة بسند الشحن إلى مشارطة الإيجار ليس من كونها أن تجعل شرط التحكيم الوارد بالمشارطة مندمجا في سند الشحن؛ فإنه يترتب على هذا الذي تقول به الطاعنة - إن صح - أن يزول التحكيم ويصبح كأن لم يكن. ويكون الطاعنة المطالبة بحقها، وحتى لا تحرم من عرض منازعتها على أية جهة - للفصل فيها - فلها أن تلجأ إلى المحاكم لعرض النزاع عليها من جديد؛ لأنها هي- أي المحاكم - صاحبة الولاية العامة في الفصل في جميع المنازعات. التكييف المختار للطبيعة القانونية:

للدفع بوجود اتفاق تحكيم خلصنا في المطلب السابق إلى أن الخلاف الدائر حول تحديد الطبيعة / القانونية للدفع بوجود شرط تحكيم أو مشارطة والذي تعتبره بعض القوانين دفعا بعدم الاختصاص مثل المادة (۱۷۳) من قانون المرافعات المدنية والتجارية الكويتي رقم 38 لسنة ۱۹۸۰، التي تنص على أن "... ولا تختص المحاكم بنظر المنازعات التي اتفق على التحكيم في شأنها ، ويجوز النزول عن الدفع بعدم الاختصاص صراحة أو ضمنا." ومثله في ذلك المشرع التونسي"، والمشرع اليمني و بينما الغالبية الساحقة من التشريعات والوثائق الدولية .

وعرفته محكمة النقض بأنه "الدفع الذي يرمي إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى، وهي الصفة والمصلحة، والحق في رفع الدعوى باعتباره حقا مستقلا عن ذات الحق الذي ترفع الدعوى بطلب تقريره؛ كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الفصل فيها، أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها، ونحو ذلك مما لا يختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات من جهة، ولا بالدفع بأصل الحق المتنازع عليه من جهة أخرى، والعبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليس بالتسمية التي يطلقها علية الخصوم).

وبالتالي فالدفع بوجود شرط تحكيم هو دفع موضوعي يرمي إلى الطعن بعدم توفر الشروط اللازمة لسماع الدعوى إعمالا للأثر السلبي المنصوص عليه قانونا ونظاما.

هذا ويجوز الدفع بوجود اتفاق تحكيم حتى ولو كانت الدعوى مرفوعة أمام محكمة جنائية، ويحدث في الفرض عندما يكون ثمة شرط تحكيم يتعلق بالتعويض عن خطأ رفعت بشأنه دعوى جنائية، فإن الدعوى المدنية الناشئة عن الجريمة يجوز فيها الدفع بوجود شرط تحكيم أمام المحكمة الجنائية .

 شروط الدفع بوجود اتفاق تحكيم وسلطة المحكمة إزاءه:

- باستقراء نص الفقرة الأولى من المادة الثالثة عشر من قانون التحكيم المصري، وكذلك الفقرة الأولى من المادة الحادية عشرة من نظام التحكيم السعودي الجديد ، نجد أن ثمة شرطين لإعمال هذا الدفع وهما:

 الشرط الأول: ضرورة تمسك المدعى عليه بالدفع بوجود شرط أو مشارطه تحكيم في النزاع المعروض على المحكمة.

 الشرط الثاني: ضرورة إبداء الدفع بوجود شرط أو مشارطة تحكيم قبل الكم

في موضوع الدعوي.

وبالتالي يجوز للخصوم أن يتنازلوا عن اتفاق التحكيم واللجوء للقضاء بصدد منازعتهم التي كانت محل لاتفاق تحكيم بينهم، سواء كان هذا التنازل صريحا أو ضمنيا ، ويكون هذا الأخير كذلك عندما يبادر أحدهما برفع دعوى أمام القضاء وكان موضوع الدعوى محلا لمشارطة تحكيم أو كان في العلاقة شرط للتحكيم ولم يدفع المدعى عليه بوجود شرط تحكيم أو مشارطة تحكيم في النزاع المرفوع بشأنه الدعوى، فهو تنازل ضمني عن اتفاق التحكيم.

وقصر المنظم السعودي - مثل المشرع المصري - الحق في التمسك بوجود شرط التحكيم والدفع به، على المدعى عليه فحسب، دون أن يطلق هذا الحق للخصوم كلهم أو المدعي، فالحق في التمسك باتفاق التحكيم أو الحق في طلب عدم جواز قبول الدعوى، مقصور على المدعى عليه وفقا لأحكام النظام السعودي، حيث نصت على ذلك المادة۱/۱۱. وبذلك خالف النظام السعودي احكام المادة ۲/۳ من اتفاقية نيويورك) وأحكام المادة 1/8 من القانون النموذجي للأونسيترال، واللذين يطلقان الحق بالتمسك بالدفع بوجود شرط تحكيم للطرفين، وليس للمدعى عليه فحسب، وبالتالي يجب التمسك بالدفر اتفاق التحكيم من جانب المدعى عليه وفقا لأحكام النظام السعودي والمصري،وبالتالي فالدفع بالتحكيم لا يتعلق بالنظام العام فلا تحكم به المحكمة من تلقاء نفسها وإنما يجب التمسك به من قبل المدعى عليه. وتطبيقا لذلك قضت محكمة النقض المصرية بأن الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم تتخذ قواما لوجوده وتجعله غیر متعلق بالنظام العام، فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا، إذ يعتبر السكوت في إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به.

وقد رتبت المحكمة على ذلك ؛ أنه إذ كان ما صدر من الخصم صاحب المصلحة في التمسك به قبل إبدائه هذا الدفع، طلب الحكم في الدعوى دون تمسكه بشرط التحكيم أو طلب التأجيل للصلح والاتفاق على وقف الدعوى لإتمامه، وهو ما يفيد تسليمه بقيام النزاع أمام محكمة مختصة ومواجهته موضوع الدعوى، فإنه بذلك يكون قد تنازل ضمنا عن الدفع المشار إليه، مما . يسقط حقه.

هذا ويعتبر مسلك المشرع المصري وتابعه في ذلك المنظم السعودي مسلكا أولى بالاتباع، حيث إنه سيؤدي إلى إيصاد الباب على من يرغب من الأطراف في إطالة أمد النزاع وإضاعة الوقت والجهد والنفقات، فليس لطرد يدعي ضد فعله، فالمدعي قد أعلن عن رغبته في التنازل الصريح عن التحكيم واللجوء إلى القضاء، فلا يمكن أن يقبل منه التمسك باتفاق التخكم لا سيما أنه قد تنازل - بشكل صريح - عن اللجوء إلى التحكيم أمام مجلس القضاء.

الشرط الثاني: ضرورة إبداع الدفع بوجود شرط أو مشارطة تحكيم قبل الكلام في موضوع الدعوي:

 وفقا للفقرة الأولى من المادة 13 من قانون التحكيم المصري، والمادة الحادية عشرة من نظام التحكيم السعودي، يجب إبداء الدفع بوجود اتفاق التحكيم أو شرط تحكيم قبل إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى. وهنا نستخلص أن النظام السعودي مثل المشرع المصري قد عامل الدفع بوجود اتفاق التحكيم معاملة الدفوع الشكلية التي يجب إبداؤها قبل التكلم في الموضوع، فالدفوع الشكلية هي الدفوع التي تتعلق بصحة إجراءات الخصومة وشكلها وكيفية توجيهها، فهي دفوع لا ينازع بها الخصم الحق المدعى به، وإنما ينازع بها في صحة الخصومة شكلا أمام المحكمة، وتهدف إلى منع المحكمة من الفصل في موضوع الدعوى).

 وهذه الدفوع الشكلية يجب إبداؤها قبل التعرض لموضوع الدعوى وإلا سقطا الحق فيما لم يبد منها. ولكن يجب أن يكون إبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى حتى يكون مسقطا لها أن يكون هذا الطلب أو الدفع المبدى يمس موضوع الدعوى أو مسألة فرعية فيها، وينطوي على التسليم بصحتها، سواء أبدي شفاهة أو كتابة، فلا يجوز أن يعتبر تناز" ضمنيا عن الدفع طلب تأجيل الدعوى لأكثر من مرة لضم دعوى أخرى، أو لتقديم مذكرة بالدفاع. وعلى العكس فإن طلب التأجيل اللصلح والاتفاق على وقف الدعوى لإتمامه يفيد تسلی

الخصم بقيام النزاع أمام محكمة مختصة ومواجهته موضوع الدعوى، الأمر في الذي يعد تنازلا ضمنيا عن الدفع بالتحكيم. وذلك لأن الدفع بوجود اتفاق تحكيم يستمد أساسه - بحسب الأصل - من كون نظام التحكيم يقوم بالأساس على اتفاق التحكيم، وهذا الأخير يقوم على رضا الأطراف، وبالتالي لو رفعت الدعوى أمام القضاء دون العرض على هيئة التحكيم ولم يعترض المدعى عليه يعتبر ذلك تنازلا ضمنيا عن اللجوء للتحكيم)؛ لذلك حتى يتم إعمال اتفاق التحكيم يجب على المدعى عليه أن يبدى الدفع بوجود شرط التحكيم. .

وثمة ملحوظة هنا يجب إبرازها؛ وهي أنه لما كان الدفع بالتحكيم لا يتعلق بالنظام العام، لذلك لا تحكم المحكمة به من تلقاء نفسها وإنما يتعين على المدعى عليه التمسك به قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى حتى تحكم المحكمة بعدم جواز نظر الدعوى.

أن الطبيعة الاتفاقية التي يتسم بها شرط التحكيم تتخذ قواما لوجوده وتجعله غیر متعلق بالنظام العام؛ فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بإعماله من تلقاء نفسها، وإنما يتعين التمسك به أمامها، ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا، إذ | يعتبر السكوت في إبدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنيا عن التمسك به .

وثمة اختلاف هنا بين النظام السعودي الذي رأى أن الدفع بوجود شرط تحكيم يجب إبدائه قبل الكلام في موضوع الدعوى حتى يتم الحكم بعدم جواز قبول الدعوى لوجود اتفاق تحكيم، وبين اتفاقية نيويورك لتنفيذ أحكام التحكيم الجلبية عام ۱۹۵۸، حيث لم يرد في أحكامها لما جاء في أحكام المادة ۱۱ من نظام التحكيم السعودي.

هذا وتختلف قوانين التحكيم عن موقف النظام السعودي في هذه المسألة قانون التحكيم الفيدرالي - مثلا - لا يستلزم إبداء الدفع بوجود اتفاق التحكيم قبل الكلام في الموضوع، بل على العكس، يسمح القضاء للأطراف بالتمسك باتفاق التحكيم حتى قبل النطق بالحكم، طالما أن ذلك لن يلحق ضررا بمصالح الطرف الآخر، فالكلام في الموضوع لا يعتبر في حد ذاته – وفقا لهذه الوجهة من النظر رضا من المدعى عليه بتخويل القاضي مهمة الفصل في الدعوى أو تنازلا ضمنا من جانبه عن الحق في التحكيم وفقا لما استقر عليه القضاء الأمريكي.

هذا وقد نصت م 1/۱۳ من قانون التحكيم المصري على أنه يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم، أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى.

وكذلك م ۱۱ من نظام التحكيم السعودي الجديد، حيث نصت على أنه:

 1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم، أن

تحكم بعدم جواز نظر الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل أي طلب أو دفاع في الدعوى. وبصياغة النص نجد أن المحكمة تلتزم بالحكم بعدم جواز نظر الدعوى طالما طلب المدعى عليه ذلك قبل الكلام في الموضوع، وهذا واضح من لفظه " يجب " أي ليس الأمر جوازا لها. هذا وقد نصت على مثل ذلك الحكم المادة 1/8 من قانون التحكيم التجاري الدولي (الأونسيترال) بقولها: " على المحكمة التي يرفع أمامها دعوى في مسألة أبرم بشأنها اتفاق تحكيم، أن تحيل الطرفين للتحكيم، إذا طلب منها ذلك أحد الطرفين في موعد أقصاه تاريخ تقديمه بيانه الأول بموضوع النزاع، ما لم يتضح لها أن الاتفاق باطل، أو لاغ، أو عديم الأثر، أو لا يمكن تنفيذه". 

وكذلك نص م 7 من القانون الفيدرالي السويسري المتعلق بالق الدولي الخاص

الصادر عام ۱۹۷۸، حيث نصت تلك المادة على بعدم اختصاص المحكمة في حالة عرض نزاع عليها يتعلق بمسألة را اتفاق تحكيم إلا إذا :

 أ- رد المدعى عليه في الأساس على الطلب التحكيمي دون أي تحفظ.

 ب- تبين للمحكمة أن اتفاق التحكيم باطل أو لاغ، أو عديم الأثر، أو لا يمكن تنفيذه.

 ج- لا يمكن تشكيل هيئة التحكيم، لأسباب تعود بصورة واضحة للمدعى عليه. وبالتالي فإن المحكمة في سويسرا تلتزم مثل القانون المصري والنظام السعودي بالحكم بعدم جواز نظر الدعوى ، وذلك ثابت بمفهوم المخالفة للنص المتقدم. .

هذا ونص المشرع الفرنسي في قانون المرافعات بعد تعديله في ۱۳ يناير ۲۰۱۱، في المادة 1448 منه، على أنه " في حالة وجود اتفاق التحكيم يجب على محاكم الدولة الحكم بعدم الاختصاص، ما لم يكن النزاع قد دخل في حوزة هيئة التحكيم، إلا في حالة كون اتفاق التحكيم ظاهر البطلان أو ظاهر عدم القابلية للتطبيق، وفي كل الأحوال لا يجوز للمحكمة الحكم بعدم الاختصاص. من تلقاء نفسها، ويقع باطلا كل اتفاق يتم بالمخالفة لهذا النص، ويعتبر كأن لم يكن.

وعلى أية حال فإنه وفقا لأحكام نظام التحكيم السعودي، وكذلك قانون التحكيم المصري فإنه بتوافر تمسك المدعى عليه بالدفع بوجود اتفاق تحكيم الأخير قبل الكلام في الموضوع، فإنه يجب على المحكمة أن تقضي لديها سلطة تقديرية في الحكم بقبول أو بعدم قبول الدعوى، وليس لديها سلطة تقديرية في الحكم بقبول '

فعند توافر الشرطين تقضي بعدم قبول الدعوى، حيث نص القانون المصري على ذلك صراحة في المادة 1/۱۳ من القانون رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 بشان التحكيم على أنه يجب على المحكمة أن تنص بعدم قبول الدعوى "، وكذلك المادة 1/۱۱ من نظام التحكيم السعودي نصت على أنه "يجب على المحكمة

الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل أي طلب أو دفاع في الدعوى".