التفاصيل طباعة نسخ

طبيعة الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم من وجهة نظر الباحث

لاقت التأصيلات الشائعة في الفقه الطبيعة الدفع بوجود الإتفاق على بالتحكيم من الإنتقادات ما يستعصي بعضها على الدحض ، والرد عليه ، مما أحدث اضطرابا في لغة القضاء ، والتشريع المقارن .

 نظرا لأن التأصيلات الشائعة في الفقه لطبيعة الدفع بوجود الإتفاق على بالتحكيم قد لاقت من الإنتقادات مايستعصي بعضها على الدحض ، والرد عليه ، مما أحدث اضطرابا في لغة القضاء ، والتشريع المقارن ، فإنه لا يسعنا إلا أن نؤيد الإتجاه القائل باعتبار الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم دفعا ببطلان المطالبة القضائية ، بسبب عيب موضوعي ، ألا وهو عدم قبول الطلبات التي تتضمنها لأن تكون محلا للمطالبة القضائية ، بسبب الإتفاق على التحكيم :

في ترجيحنا للإتجاه القائل بأن الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم هو دفعا ببطلان المطالبة القضائية ، بسبب عيب موضوعي ، ألا وهو عدم قبول الطلبات التي تتضمنها لأن تكون محلا للمطالبة القضائية ، بسبب الإتفاق على التحكيم ، فإننا نعتمد في ذلك على سلامة الأساس القانوني الذي يعتمد عليه ومنطقيته :

القاعدة التي أخذت بها أحكام القضاء تتمثل في وجوب إبداء الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم قبل الكلام في موضوع الدعوى القضائية ، وإلا سقط الحق في إبدائه ، وهذه القاعدة ، وذلك التأصيل للطبيعة القانونية للدفع بوجود الإتفاق على التحكيم تستبعد التسليم بالإتجاه القائل بأن الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم يعتبر دفعا بعدم قبول الدعوى القضائية :

محكمة النقض المصرية كانت قد قررت في بعض أحكامها أن الحكم القضائي الصادر في الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم لا يستنفد سلطة محكمة أول درجة في موضوع الدعوى القضائية ، وهذا الحكم لا ينطبق إلا على الدفوع الإجرائية البحتة :

ترتب بعضا من التشريعات العربية على الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم أثرا إجرائيا بحتا ، ألا وهو وقف الإجراءات ، لحين صدور حكم التحكيم في النزاع موضوع الإنفاق على التحكيم ، ونخلص من ذلك ، إلى أن تطبيق الضوابط الفنية للأفكار العامة في قانون المرافعات المدنية ، والتجارية . وكذلك ، الأحكام العملية المأخوذ بها في أحكام القضاء بالنسبة للدفع بوجود الإتفاق على التحكيم تؤكد على اعتبار الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم دفعا إجرائيا بحتا . وبالتالي، تترتب على التكييف النتائج العملية المستخلصة من هذا التأصيل لطبيعة الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم :

من الممكن التسليم بفكرة بطلان الإجراء ، بسبب عدم قابلية المحل لأن يكون محلا للمطالبة القضائية ، وهو ماينطبق على الدفع بوجود الإنفاق على التحكيم ، وإذا كانت هذه الفكرة تعد فكرة غير مألوفة ، لأن المجال المألوف للبطلان هو العيوب الشكلية للإجراء، إلا أن هذا الرأي قد أصبح مرجوحا ، نظرا لأن فقه المرافعات الحديث قد أصبح ينظر للإجراء بوصفه عملا قانونيا يتضمن عناصر موضوعية ، وأخرى شكلية ، بحيث يترتب البطلان على تخلف إحداها ، مما يستوجب الإعتراف بفكرة البطلان لعيب موضوعی ، بجانب البطلان لعيب شکلی :

إذا كان فقه قانون المرافعات الحديث يميز بين الإجراءات - أي الخصومة من ناحية ، والدعوى القضائية من ناحية أخرى - حيث ينظر للإجراء بوصفه عملا قانونيا يتضمن عناصر موضوعية ، وأخرى شكلية ، بحيث يترتب البطلان على تخلف إحداها ، مما يتوجب الاعتراف بفكرة البطلان لعيب موضوعی ، بجانب البطلان لعيب شكلى . أما عدم قبول الدعوى القضائية ، فإنه يكون جزاء لتخلف الحق في الدعوى القضائية ، أو التعسف في استعمال الحق . بمعنى ، أن الإجراء القضائي يعد عملا قانونيا ، تتكامل فيه العناصر الموضوعية ، والعناصر الشكلية . وبالتالى ، فقد أصبح من الممكن التسليم بفكرة بطلان الإجراء ، بسبب عدم قابلية المحل لأن يكون محلا للمطالبة القضائية ، وهو ماينطبق على الدفع بوجود الإتفاق على التحكيم ، وإذا كانت هذه الفكرة تعد فكرة غير مألوفة ، لأن المجال المألوف للبطلان هو العيوب الشكلية للإجراء ، إلا أن هذا الرأي قد أصبح مرجوحا ، نظرا لأن فقه المرافعات الحديث قد أصبح ينظر للإجراء بوصفه عملا قانونيا يتضمن عناصر موضوعية ، وأخرى شكلية ، بحيث يترتب البطلان على تخلف إحداها ، مما يستوجب الإعتراف بفكرة البطلان لعيب موضوعی ، بجانب البطلان لعيب شکلی .