التفاصيل طباعة نسخ

اتفاقية تحكيم الافراد

والأشخاص المعنوية الخاصة ۷۹- سبق أن أشرنا في مقدمة هذا البحث إلى تأثير اتفاق التحكر على آلية التحكيم التجارى الدولى بأكملها، وكيف أن بطلانه أو انعدامه يمكن أن يؤدي إلى بطلان حكم التحكيم حتى ولو جاء الأخير متفقا مع صحيح نص القانون في حكم النزاع وفي إجراءات التحكيم الواجب اتباعها. وهذه الأهمية لاتفاق التحكيم تتطلب البحث عن تحقيق أقصى درجات الفاعلية له حتى يحقق الغاية المرجوة منه، ويصبح بحق أسلوبا التسوية منازعات عقود التجارة الدولية. وإذا كانت الخطوة الأساسية في تحقيق الفاعلية لاتفاق التحكيم الدولى هي أن تتوافر له أسس وجوده؛ أي أركانه وشروط صحته، إلا إن هذه الخطوة على جليل أهميتها ليست كافية وحدها التحقيق الفاعلية له، إذ قد يرد الاتفاق صحيحا لابطلان فيه ومع ذلك يتأثر ببطلان العقد الوارد فيه، أو بحكم القانون الواجب التطبيق عليه مما يؤدي إلى عدم فاعليته، كذلك قد يعمد أحد الأطراف لسبب أو لآخر إلی عرض النزاع الوارد بشأنه الاتفاق على قضاء الدولة فيهدر بذلك القوه

أهلية أطراف الاتفاق ۲- موضوع الاتفاق ۳- شكل الاتفاق) ونعني بأهلية أطراف الاتفاق: أهلية كل من الشخص الطبيعي والشخص المعنوي الخاص (الشركات التجارية الواجب توافرها لإبرام هذا الاتفاق. أما عن موضوعه: فنقصد به النزاع الذي يرمي هذا الاتفاق إلى تسويته، إذ يلزم أن يكون قابلا للتحكيم التجارى الدولى، أما شكل الاتفاق فهو ينصرف إلى المظهر الخارجي له، وهو أن يكون مدونا في محرر مكتوب.

وهكذا يترسم لنا منهاج البحث في هذا الفصل أهلية أطراف اتفاق التحكيم الدولي

(الأفراد والأشخاص المعنوية الخاصة) المتنازع عليه الأهلية المطلوبة في إبرام اتفاق التحكيم الدولى  يجب لصحة اتفاق التحكيم الدولى أن يكون أطراف هذا الاتفاق متمتعين بأهلية الأداء الكاملة في مباشرة التصرفات القانونية.    ولأن هذا الاتفاق يكون في الغالب بين أشخاص مختلفي الجنسية، فإنه يلزم تحديد القانون الذي يرجع إليه بشأن التحقق من توافر هذه الأهلية.

ووفقا لاتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية، فقد نصت الاتفاقية على أنه «لا يجوز الاعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذي يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة في البلد المطلوب إليها الاعتراف والتنفيذ الدليل على أن أطراف الأتفاق     کانوا طبقا للقانون الذي ينطبق عليهم عديمي الأهلية وفي هذا الصدد تنقسم تشريعات العالم فيما يخص أهلية الأشخاص الطبيعيين إلى اتجاهين رئيسيين هما: الاتجاه الأول: ويأخذ بقانون الموطن (loi Domicile) أو الإقامة المعتادة (Residence habituelle)، وتمثه التشريعات الأنجلو أمريكية ومعظم الدول الإسكندنافية : الاتجاه الثاني: ويأخذ بقانون الجنسية (loi de Nationalité)، وتمثله التشريعات اللاتينية واليابان. ويمثل تشريعنا المصري الاتجاه الأخير، إذ نصت المادة

۱/۱۱ من القانون الملني على أن الحالة المدنية للأشخاص وأهليتهم يسرى عليها قانون الدولة التي ينتمون إليها بجنسيتهم. اختصاص قضاء التحكيم بالتحقق من توافر الأهلبةوقضاء التحكيم هو المنوط به بداية أن يتحقق من توافر المحلية اللازهر لو اقرا تحقق من توافر أهلية الأطراف كل بحسب قانونه الشخصي وقت إبرام هذا الاتفاق، فإذا كان أحد طرفي الاتفاق مصرى الجنسية قام المحكم بتطبيق القانون المصري الذي يشترط أن تتوافر أهلية التصرف في الحقوق (م ۱۱ من قانون التحكيم المصري)، وبالتالي يلزم أن يكون المصرى له أهلية أداء كاملة؛ أي بالغا واحدا وعشرين عاما، متمتعا بقواه العقلية (م44 مدنی). وبالمثل بالنسبة للطرف الآخر، فإذا كان فرنسي الجنسية مثلا قام المحكم بتطبيق القانون الفرنسي باعتباره قانونه الشخصی أما إذا كان إنجليزي الجنسية، فهنا يقوم المحكم بتطبيق قانون الموطن فإذا كان الإنجليزي متوطنا في بلده قام المحكم بتطبيق القانون الإنجليزي الذي يشترط في أهلية الأداء ثمانية عشر عاما، أما إذا كان متوطنا في الخارج كاليونان مثلا فإن القانون اليونانى يكون هو الواجب التطبيق، وبالتالي سترتفع أهلية الأداء إلى واحد وعشرين عاما(م ۱۲۷ مدنی یونانی).

ويلاحظ أن المحكم لاشأن له بما يقرره القانون الشخصى لكل طرف من أحكام بالنسبة لأهلية الطرف الآخر؛ أي تلك التي تتعلق بقواعد الإسناد)، فهو يقوم بتطبيق الأحكام الواردة في القانون الشخصي لكل طرف فيما يخص أهليته، لاتلك التي تخص أهلية الأطراف الأجانب. ويعد إهمال المحكم لما تقضی به قواعد الإسناد أمرا منطقيا؛ ذلك أن المحكم ليس له قانون l'arbitre n'a pas de for)

مثل قاضي الدولة حتى يحرص على تطبيق قواعد الإسناد الواردة فيه، والتي يأتمر فيها بأمر مشرعه.

    فالقانون المصرى على سبيل المثال، يأخذ في أهلية الأجانب بقانون الجنسية، ويقرر عند تطبيق هذا القانون الاكتفاء بالأحكام الداخلية الواردة فيه لون تلك التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص

(م ۲۷ مدنی)، وبالتالي فهو ينظر إلى الإنجليزي على أنه أهل لهذا التصرف متى بلغ ثمانية عشر عاما، بصرف النظر عن مكان توطنه.  نرى أن الشارع المصري قد أحسن صنعا حينما نص في المادة ولاشك أنه عند تطبيق القانون الشخصي لكل طرف في الاتفاق، سوف تنعدم أسباب الطعن على حكم التحكيم أو المنازعة في تنفيذه بسبب عدم توافر الأهلية. لكن الأمر لايسير دائما على هذا النحو، فقد يستند المحكم لسبب أو الآخر إلى تطبيق قانون مختلف عن القانون الذي يحكم أهلية الشخص الطبيعي، كما لو قام بتطبيق قانون الموطن على أهلية أحد الأطراف تأخذ بولته بقانون الجنسية، وفي هذه الحالة قد يرفض القاضي تنفيذ الحكم التحكيم أو يقضي ببطلانه إذا لم تتوافر الأهلية المطلوبة في قانونه.

ونرى أنه يجب، تحقيقا لفاعلية اتفاق التحكيم الدولي في هذه الحالة، أن نأخذ بالاتجاه الحديث الذي يرمي إلى الجمع بين قانون الجنسية وقانون الموطن عند الاعتداد بأهلية الأشخاص الطبيعيين في العلاقات الدولية الخاصة،  على أن يتم تطبيق هذا الجمع تطبيقا موزعا، بحيث نكتفي عند التنازع بين قانون الجنسية وقانون الموطن بالأخذ بالقانون الذي يؤدي إلى توافر الأهلية.

وينادي بعض الفقه باستبعاد قواعد تنازع القوانين كلية افإلحاق الأهلية في مجال اتفاق التحكيم الدولي إلى قانون موحد، هو و القانون الذي يسري على الشروط الموضوعية لصحة الاتفاق.

في هذا الفقه عدم ملائمة قواعد تنازع القوانين للأخذ بها

ان القانون الدولي الخام أن يكون قانون الجنسي مابدي غير مفهوم لدى هل يرى بعض الفقه (د. مختار بریری، المرجع السابق ص۲۳۷ بند ۱۲۹) ذلك الدولي الخاص المصري قد أخذ كما سبق القول بقانون الجنسية وليس بالضرورة د قانون الجنسية هو القانون الذي يحكم الأهلية، ولعل هذا التصور هو الذي يزيل

ومفاد ذلك: «أن كل فرد يمارس نشاطا اقتصاديا على سبيل الاحتراف يفترض أن له أهلية إبرام اتفاقات التحكيم في ممارسته لهذا النشاط». والقاعدة الثانية التي قال بها الأستاذ (Gaillard) استمدها من المادة 1305 من القانون المدني الفرنسي،

ومفادها أن اتفاق تحكيم القاصر لايكون سببا لبطلانه أو فسخه، إلا إذا وجد به نوع من الغبن (lesion)، وبما أن ذلك غير متوافر في اتفاق التحكيم الدولى لوجود ضمانات تكفل

سير إجراءات التحكيم وحتى صدور الحكم فإنه لايمكن أن يعتبر في ذاته الا موصوما بالغبن.    ونحن من جانبنا نؤيد هذا الاتجاه الرامي إلى تحقيق الفاعلية الاتفاق التحكيم عند نقص أهلية أحد الأطراف، وذلك بتطبيق القواعد تنص المادة ۱۳۰۸ الصادرة بالقانون رقم

أما فيما يتعلق بأهلية الأشخاص المعنوية الخاصة في إبرام اتفاق التحكيم الدولي، فليس هناك خلاف يذكر سواء في التشريع المصرى،   أو في التشريعات المقارنة (  4) على ثبوت الأهلية لهؤلاء الأشخاص في إبرام الاتفاق المذكور. ويترتب على ذلك، أنه أيا ما كان القانون الواجب التطبيق على أهلية الأشخاص المعنوية الخاصة، أي سواء كان قانون مركز الإدارة الرئيسي الفعلى (Siege social réel)، أو قانون مكان التأسيس (Incorporation) فإن ذلك لايؤثر على صحة هذا الاتفاق من حيث قدرة   تنص الفقرة الأولى من المادة ۱۱ من القانون المدني المصري: « ومع ذلك ففي التصرفات المالية التي تعقد في مصر وتترتب آثارها فيها، إذا كان أحد الطرفين أجنبيا ناقص الأهلية، وكان نقص الأهلية يرجع إلى سبب فيه خفاء لاسهل على الطرف الآخر تبينه فإن هذا السبب لايؤثر في أهليته»   وهذه القاعدة تنص عليها أظب تشريعات العالم، وأخذت بها اتفاقية روما بشأن القانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية (م ۱۱) والمعروف أن القضاء الفرنسي هو الذي قررها في الحكم الشهير لقضية (Lizardi). انظر ان الأشخاص المعنوية الخاصة (كالجمعيات والنقابات الشركات المدنية التي تحتكر ممارسة النشاط التجارى الدولى، وتكون بالتالى الأكثر لجوء إلى إبرام اتفاقات التحكيم الدولية، فقد رأينا أن نعرض لمسالة هامة تثير أحيانا مشاكل قانونية بالنسبة لمدى صحة اتفاق تحكيم تلك الشركات. وتتعلق هذه المسألة بسلطة من يتولى إبرام اتفاق التحكيم باسم الشركة، هل يلزم أن تكون لديه وكالة خاصة (Mandat Special)؟ أم تكفي الوكالة العامة (Mandat Général)؟ وماذا لو صدر الاتفاق دون أية وكالة أو تفويض؟ هل تستطيع الشركة التجارية أن تطعن عليه بالبطلان، أم على -العكس تظل ملتزمة به؟ اتفاق التحكيم الدولى الصادر بدون وكالة عن الشركة التجارية وكيفية تحقيق فاعليته

المدني والتي تتطلب وكالة خاصة في إبرام اتفاق التحكيم    ۔ وطبيعة هذا الاتفاق في مجال التجارة الدولية، فهو باعتبار التصرفات المعتادة للشركات التجارية على الصعيد الدولي، فإن الى  العامة تكفي لصحة إبرامه. وقد حكم القضاء الفرنسي تطبيقا لذلك، بأنه يجوز لمدير الشركة الذي يمنحه مجلس الإدارة بعبارة عامة سلطة إدارة الشركة أن يقوم بایرام هذا الاتفاق نيابة عن الشركة، ولو لم يوكل في هذا العمل على وجه التعيين (وكالة خاصة).   كما ذهب القضاء الفرنسي في حكم آخر إلى إلزام الشركات التجارية بهذا الاتفاق، ولو تجاوز المدير السلطات الممنوحة له في الوكالة، بل حتى ولو لم تكن هناك وكالة من الأصل، استنادا إلى تطبيق نظرية الوكالة الظاهرةأما اتفاق التحكيم الذي أبرمه التاجر قبل شهر إفلاسه فهو اتفاق صحيح يرتب كافة آثاره القانونية، لافرق في ذلك بين العقود التي تمت قبل تاريخ التوقف عن الدفع أو بعد هذا التاريخ، وذلك تطبيقا لمبدأ هام سوف نعرض له فيما بعد وهو استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي.     ويعني ذلك أن السنديك يقع على عاتقه الالتزام بمباشرة إجراءات التحكيم في كل نزاع ينشأ عن هذه العقود ولو كان هذا النزاع قد جاء نتيجة مباشرة لإفلاس التاجر.    

    تنص المادة 446  من قانون التجارة المصري رقم 17 لسنة ۱۹۹۹:يجوز لقاضي التفليسة بعد أخذ رأى المراقب وسماع أقوال المفلس أو أخطاره، أن يأذن وهذا الالتزام يجعل السنديك في نظرنا في حل من طلب إذن أو تصدیق قاضي التفليسة لمباشرة إجراءات التحكيم، ذلك أن هذا الإذن أو التصديق ينصرف فقط إلى اتفاق التحكيم اللاحق على حالة إفلاس التاجر، ومن ثم فهو لا يعد هنا إجراء لازما لاكتساب اتفاق التحكيم قوته الإلزامية   شهر الإفلاس أثناء انعقاد خصومة التحكيم وقد يحدث أن يتم شهر إفلاس التاجر أثناء انعقاد خصومة التحكيم، فهل تستمر هيئة التحكيم في نظر النزاع أم يجب انقطاع الخصومة وإحالة النزاع إلى المحكمة المختصة؟

يبين من الأحكام التي أصدرها القضاء الفرنسي أنه يميل إلى الأخذ بالاتجاه الثاني، إذ قرر في أحكام عديدة بطلان حكم التحكيم الذي يأتي أستمرارا للفصل في النزاع لمخالفته القواعد المتعارف عليها دوليا عند الحكم بشهر الإفلاس. ففي الحكم الصادر من محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 8 من مارس ۱۹۸۸ ألغت المحكمة المذكورة حكم التحكيم الصادر بإلزام شركة فرنسية بدفع مبلغ من النقود باعتبار أن هذه الشركة قد تم شهر إفلاسها وفي مرحلة التصفية مما كان يقتضى قطع إجراءات التحكيم وإحالة النزاع إلى القاضي المختص. وفي أحكام أخرى تالية أكدت المحكمة المذكورة نفس المبدأ، إذ قررت أن وقف الإجراءات الفردية للدائنين وغل يد المدين وانقطاع خصومة التحكيم في حالة الإفلاس، هي القواعد التي تحقق مبدأ المساواة بين الدائنين الذين نشأت حقوقهم قبل شهر الإفلاس، وهي الداخلي والدولي في آن واحد.   وتطبيقا لذلك فقد رفضت محكمة باريس الابتدائية في حكم حديث طلب الأمر بتنفيذ حكم تحكم صادر في لندن بإلزام شركة فرنسية بدفع تعويض نقدي لصالح شركة رومانية على أساس أن الشركة المنفذ ضدها كان قد تم شهر إفلاسها أثناء خصومة التحكيم.   

ونری تحقيقا لفاعلية اتفاق التحكيم الدولي في حالة شهر افلاس التاجر (الشركة التجارية) أثناء انعقاد خصومة التحكيم أن تستمر هيئة التحكيم في نظر النزاع الناشئ عن العقد، ذلك أن هذا النزاع يكفله اتفاق تحكيم سابق على شهر الإفلاس. كل ما هنالك أنه يتعين على محكمة التحكيم وقف إجراءات التحكيم لمدة معقولة لحين تدخل السنديك في الدعوى ليكون هو الطرف المعني بتنفيذ حكم التحكيم.

على السنديك فور تدخله أن يوضح موقفه من العقد، فإذا لم يقم أو يستمر في تنفيذه صدر حكم التحكيم بفسخ العقد وبحق المتعاقد الآخر في التعويض   ، أما في حالة امتناع السنديك عن التدخل في الدعوى رغم اعلانه فلا تثريب على محكمة التحكيم أن تمضي قدما في نظر النزاع)، فإذا انتهت إلى فسخ العقد، كان هذا الحكم هو سند المحكوم له في التنفيذ على أموال التفليسة. أما إذا لم توقف محكمة التحكيم الإجراءات رغم الدفع أمامها بشهر إفلاس أحد طرفي الخصومة، ففي هذه الحالة فقط يصبح حكم التحكيم قابلا للإبطال لكونه قد صدر في غيبة السنديك، ويستطيع الأخير أن يصححه بالإجازة اللاحقة.    

وهكذا يحقق اتفاق التحكيم الدولى الهدف الذي يرمي إليه في تسوية منازعات عقود التجارة الدولية مادام قد نشأ في الأصل صحيحاء فإفلاس التاجر اللاحق على إبرام هذه العقود والمتضمنة شرطا للتحكيم هو أمر وارد(4) ولا يجب أن يحول دون ترتیب اتفاق التحكيم لآثارة القانونية، ذلك أن هذا الاتفاق كما سبق القول هو من أعمال الإدارة المعتادة بالنسبة للتجار أو الشركات التجارية في معاملاتها على الصعيد الدولي الأمر الذي يقتضي من السنديك أن يتولى أمر تنفيذه