عادة ما يخضع شكل العقد لذات القانون الذى يحكم الموضوع منذ أن كانت القاعدة السائدة فى فقه تنازع القوانين هى خضوع العمل سواء أكان عقداً أم واقعة قانونية لقانون المحل بحيث يخضع العقد لقانون محل إبرامه وتخضع الواقعة لقانون محل وقوعها .
وإذا كانت التشريعات المعاصرة تكرس هذه التفرقة ، وها هو المشرع المصرى بعد أن أخضع العقود القانون الإرادة في المادة 19 من القانون المدني.
إلا أن المتأمل فى هذا النص يتبين له أن التفرقة بين شكل العقد وموضوعه هى تفرقة شكلية أكثر منها جوهرية. فالمشرع بعد أن صرح بخضوع شكل العقد لقانون محل إبرامه، أجاز خضوعه لقانون الإرادة.
والمسألة تتوقف على اختيار الأطراف، وبالتالى فتطبيق قانون محل الإبرام على شكل العقد لا يأتى إلا بناء على إرادة الأطراف. فكأن شكل العقد أيضاً يخضع لقانون الإرادة .
وإذا كان اتفاق التحكيم، يعتبر من العقود الرضائية إلا أن البعض من التشريعات ما اعتبرته من العقود الشكلية، بمعنى أنه لا يتم بمجرد تراضی المتعاقدين، بل يجب لتمامه إتباع شكل يتطلبه القانون .
ويتركز الشكل فى اتفاق التحكيم فى ضرورة كتابة الاتفاق ، وهو من الالتزامات الشائعة في مختلف التشريعات الوطنية والمعاهدات الدولية.
فمعظم التشريعات الوطنية تشير إلى ضرورة كتابة اتفاق التحكيم. فيندر أن نجد تشريعا لا يشترط كتابة اتفاق التحكيم، كالقانون الكولومبى الصادر سنة 1989 ، كذلك القانون الهولندى الذى خصص الكتاب الرابع من قانون المرافعات للتحكيم .
وكذلك تشريع دولة الإمارات العربية المتحدة الصادر سنة 1992 والذى خصص الفصل الثالث من قانون المرافعات للتحكيم. ونظام التحكيم السعودي لسنة 1983 الذى توجب المادة الخامسة منه إيداع وثيقة التحكيم لدى الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع " .
بينما نجد بعض تشريعات ذهبت أبعد من ذلك، إذ رتبت البطلان كجزاء لعدم كتابة اتفاق التحكيم .
ونشير في ذلك من الدول العربية إلى كلا من التشريع الجزائرى سنة 1993.
المادة 10/أ من قانون التحكيم الأردنى رقم 31 لسنة 2001 التى تنص على أنه : " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوباً وإلا كان باطلاً.
وكذلك الأمر فى مصر، فبعد أن كان المشرع يستلزم كتابة الاتفاق على التحكيم كشرط لإثباته، وفقا للمادة 501 الملغاة من قانون المرافعات التى كانت تقضي بأنه "لا يثبت التحكيم إلا بالكتابة، عدل المشرع عن موقفه، واتبع ما ذهبت إليه بعض التشريعات ، فاعتبر اتفاق التحكيم من العقود الشكلية التى لا توجد إلا إذا كانت مكتوبة، وهو ما تقضي به المادة 12 من قانون التحكيم المصری التى تنص على أن : " يجب أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا وإلا كان باطلاً".
وبذلك يكون المشرع المصرى قد عدل عن موقفه من شرط كتابة اتفاق التحكيم، فبدلا من اقتضاء الكتابة لإثبات الاتفاق.
أى أن الكتابة لا تستلزم تحریر عقد بالصورة التقليدية يتضمن، الاتفاق على التحكيم بل يكفى أن تتضمن هذا الاتفاق رسائل أو برقيات متبادلة بين الطرفين .
ويشترط فى كل الأحوال أن يتم تبادل الإرادتين بصورة مكتوبة فلا يكفي عرض من أحد الطرفين دون أن يقابله قبول من الطرف الآخر إذ أن المشرع يصرح بضرورة تبادل المراسلات بين الأطراف .
ومن ناحية ثانية فلابد أن يرد التبادل على وثائق مكتوبة، أن المشرع يستلزم الكتابة كشرط وجود وليس شرط إثبات وبالتالى، فلا يكفى صدور إيجاب موجه من أحد الطرفين فى ورقة مكتوبة، سواء أكانت رسالة أو برقية أو فاكس أو تلکس، دون أن يقابله قبول في وثيقة مكتوبة أيضا .
ولقد تأثر المشرع في الأخذ بهذا الحكم بنموذج لجنة الأمم المتحدة وغالبية التشريعات المعاصرة، التى أخذت بهذا الحكم لاعتبارات التيسير على المتعاملين، بما يتفق وظروف معاملات التجارة الدولية، كما قدم المشرع المصرى أيضا تيسير آخر في قانون التحكيم، بعدم اشتراط ورود الاتفاق على التحكيم في ذات العقد المبرم بين الأطراف، " يعتبر اتفاقا على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط تحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءاً من العقد " وأخذ المشرع بهذه الصورة من الاتفاق على التحكيم ترجع ايضا إلى الاتجاه الذائع .
ومن التشريعات التى ترتب البطلان على عدم كتابة شرط التحكيم دون مشارطة التحكيم القانون الفرنسى بالنسبة للتحكيم الداخلى، وفقاً للمادة 1443 من تقنين المرافعات التى تقضى بضرورة كتابة شرط التحكيم وإلا كان باطلا.
وبالتالي فاقتضاء الكتابة لوجود شرط التحكيم لا تسرى على المستوى الدولي إلا حيث لا يوجد اتفاق بين الأطراف على خلاف ذلك أى أن بإمكان الأطراف في التحكيم الدولى الاتفاق على عدم استلزام اتفاق تحكيم مكتوب . وعلى أي حال فكتابة اتفاق التحكيم لازمة لإثباته، عند تنفيذ حكم التحكيم الأجنبي في فرنسا، إذ أن المادة 1499 من قانون المرافعات الفرنسى توجب لهذا التنفيذ تقديم اتفاق التحكيم بغرض إثباته .
