الاتفاق على التحكيم هو عقد يتفق طرفاه بموجبه على عرض المنازعات التي نشأت أو تنشأ بينهما على فرد أو أفراد ليفصلوا فيها بدلاً من المحكمة المختصة .
وفي هذا الصدد تنص م ۱۷۳ مرافعات مدنية وتجارية كويتي على أنه «يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين ) .
وهي شابه نص م ٢٥٤ مرافعات قديم وم ٥٠١ من قانون المرافعات المصري التي تشابه نص م ۱۷۳ مرافعات حديث وم ٢٥١ مرافعات قديم باستثناء ما تنص على أن «يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة». وانظر كذلك م ١ من قانون التحكيم السعودي الصادر بموجب المرسوم الملكي م /٤٦ تاريخ ٨٣/٤/٢٧.
كما تنص المادة الثانية من القانون الكويتي رقم ١١ لسنة ١٩٩٥ (بشأن التحكيم القضائي في المواد المدنية والتجارية) على أنه يختص هيئة التحكيم بالمسائل الآتية :
۱ - الفصل في المنازعات التي يتفق ذوو الشأن على عرضها عليها .
كما تختص بالفصل في المنازعات الناشئة عن العقود التي تبرم بعد العمل بهذا القانون، وتتضمن حل هذه المنازعات بطريق التحكيم، ما لم ينص في العقد أو في نظام خاص بالتحكيم على غير ذلك.
۲ - الفصل دون غيرها في المنازعات التي تقوم بين الوزارات أو الجهات الحكومية
أو الأشخاص الاعتبارية العامة وبين الشركات التي تملك الدولة رأس مالها بالكامل، أو فيما بين هذه الشركات .
٣ - الفصل في طلبات التحكيم التي يقدمها الأفراد أو الأشخاص الاعتبارية الخاصة ضد الوزارات أو الجهات الحكومية أو الأشخاص الاعتبارية العامة في المنازعات التي تقوم بينهم وتلتزم هذه الجهات بالتحكيم ما لم تكن المنازعة قد سبق رفعها أمام القضاء .
ويتضح من حكم المادة الثانية من القانون الجديد وفي إطار من التنسيق بينها وبين ما هو وارد في الباب الثاني عشر من قانون المرافعات يتضح الأحكام الآتية :
۱ - تختص هيئة التحكيم بالفصل في المنازعات التي يتفق ذوو الشأن على عرضها عليها، واعتبر المشرع في حكم اتفاق ذوي الشأن العرض على هيئة التحكيم القضائي للعقود التي تبرم بعد العمل بهذا القانون وتتضمن نصاً بحل المنازعات الناشئة عنها بطريق التحكيم ما لم ينص في هذه العقود على غير ذلك، كأن ينص في هذه العقود على اختيار محكم واحد أو أكثر يتم اختيارهم بمعرفة ذوي الشأن أو أن يتفق على عرض النزاع أمام هيئة تحكيم في الخارج، أو أن يتفق على اختيار إجراءات أخرى غير إجراءات التحكيم القضائي بما يعني انصراف إرادتهم إلى أعمال أحكام الباب الثاني عشر من قانون المرافعات ، في هذه الحالة يجب احترام إرادة المتعاقدين .
۲ - يلزم احترام الأنظمة الخاصة بالتحكيم قبل نظام التحكيم في بورصة الأوراق المالية أو نظام التوفيق والتحكيم في منازعات العمل الجماعية أو غيرها من أنظمته.
٣ - تختص هيئة التحكيم هذه دون غيرها بالفصل في المنازعات التي تقوم بين الوزارات والجهات الحكومية المختلفة أو الأشخاص الاعتبارية العامة وبين الشركات التي تملك الدولة رأس مالها بالكامل أو فيما بين هذه الشركات، كاختصاص نوعي سالب لاختصاص جهات القضاء العادي لتخفيف العبء. من على عاتق هذه الجهات وباعتبار أن هذه المنازعات يجمعها قاسم مشترك واحد وهو أن محلها المال العام .
٤ - يمكن أن يطرح أمام هذه الهيئة اتفاقات التحكيم ذات الطابع الدولي، أي تلك المتعلقة بالتجارة الدولية، ويكون حكم التحكيم الصادر عنها عندئذ حكماً وطنياً ينفذ على مقتضى قواعد تنفيذ الأحكام الوطنية .
٥- ومن ذلك يتضح أنه لا يجوز الالتجاء إلى التحكيم إلا باتفاق ذوي الشأن وهذا الاتفاق يأخذ إحدى صورتين صورة تعالج ما قد يثور من منازعات في المستقبل ولهذا السبب يذيل العقد للأطراف الخيار في الالتجاء للتحكيم إذا ثار نزاع حول تفسير العقد وتنفيذه .
ويعرف النظام القانوني في الكويت شرط التحكيم منذ زمن اتفاقيات امتيازات النفط مثل المادة ١٨ من اتفاقية الامتياز الممنوحة لشركة زيت الكويت المحدودة بتاريخ ١٩٣٤/١٢/٢٣ والمادة ١٨ من اتفاقية منح الامتياز لشركة الزيت الأمريكية المستقلة بتاريخ ١٩٤٨/٦/٢٨ والمادة ٢٩ من اتفاقية الامتياز الممنوحة لشركة شل لاستثمارات البترول المحدودة بتاريخ ١٩٦١/١/١٥ والمادة ٣٣ من اتفاقية منح الامتياز لشركة النفط العربية اليابانية بتاريخ ١٩٥٨/٧/٥ وكلها وردت تحت بند فض المنازعات وتعطي الحق للطرفين عند نشوب أي نزاع بشأن تفسير أو تنفيذ الاتفاق باللجوء إلى التحكيم ثم تنص على أن يكون التحكيم ثلاثياً وقرار التحكيم نهائياً ثم تعيين مكان التحكيم .
وصورة تعالج النزاع القائم أي بعد أن يثور النزاع بين الخصوم فبدلاً من الالتجاء يبرم الطرفان اتفاقية للتحكيم فيما بينهما لمعالجة هذا النزاع القائم ويحددان في الاتفاقية جميع عناصر التحكيم - تعيين المحكمين ـ القانون واجب التطبيق على إجراءات التحكيم مدى القوة الملزمة لأحكام المحكمين وهذا ما يطلق عليه بمشارطة التحكيم Compromise وشرط التحكيم عادة يرد في نهاية العقد ضمن البند المتعلق بالاختصاص القضائي. وتبرم بناءً عليه مشارطة تحكيم لتحديد جميع عناصر التحكيم اللازمة لإتمام عملية التحكيم .
ومع ذلك فيلاحظ أن قضاءنا الوطني لا يزال يستعمل شرط التحكيم ومشارطة التحكيم بمعناهما التقليدي في عدد من القضايا " بينما يعبر عنهما القضاء المصري بشرط التحكيم واتفاق التحكيم ومن الأمثلة على شرط التحكيم في الكويت ما يلي :
إذا نشأ خلاف أو نزاع حول هذه الاتفاقية أو بسببها فإنه يحال إلى هيئة تحكيم تشكل على النحو التالي : عضو يعينه الطرف الأول وعضو يعينه الطرف الثاني فإذا لم يعين أحدهما محكمه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ طلب ذلك من جانب الطرف الآخر بكتاب مسجل عينته المحكمة الكويتية المختصة بناء على طلب هذا الطرف.
أما العضو الثالث - المرجح - والذي سيكون رئيساً لهيئة التحكيم فيعين باتفاق الطرفين المتعاقدين فإذا لم يتفقا على ذلك خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ اختيار المحكمين الآخرين عينته المحكمة الكويتية المختصة بناءً على طلب أي من ذوي الشأن .
حكم محكمة استئناف الاسكندرية - الدائرة الثالثة التجارية استئناف رقم ۲۳۷ لسنة ق في ٧٥/١١/٨ حيث تشير إلى عجز م ۵۰۳ مرافعات مصرية من جواز تحديد المحكمين في اتفاق التحكيم، وفي اتفاق مستقل وتتكلم عن شرط التحكيم أيضاً بقولها: «ولا يقدح في ذلك ما أثارته المستأنفة حول بطلان شرط التحكيم لعدم ذكر المحكمين.
وعلى أي حال فإن شرط التحكيم الذي يدمج في العقود عادة ما لا يتضمن جميع عناصر التحكيم وإنما تترك هذه لاتفاق التحكيم اللاحق على نشوب النزاع ونعالج فيما يلي اتفاق التحكيم من حيث طبيعته وإثباته وأثره .
