الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

مقدمة:

   مضى عشرون عاماً على العمل بقانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 1994/27، وقد أسفر التطبيق العملي لهذا القانون طوال السنوات المنقضية عن الحاجة إلى إدخال بعض التعديل على أحكامه، بلوغاً لتبسيط إجراءات تطبيقـه، ورفعـاً للخـلاف - قـدر الإمكان- حول تفسير بعض أحكامه، ولجعل هذه الأحكام أقرب إلى تحقيق الفلسفة التشريعية التي حكمت إعداده وإصداره، بحيث تصبح إجراءات التحكيم أقدر على تحقيق الغاية من اللجوء الـى التحكيم بأيسر الطرق وفي أسرع وقت وبتكلفة اقتصادية مناسبة، فضلاً عن الأخذ بتطور وسائل الاتصال ومقتضيات التجارة الالكترونية والتطبيقات المقارنة الحديثة لنظام التحكيم - بحيث يخـدم كل ذلك الغاية النهائية من نظام التحكيم في مصر، وخـصوصا جـذب الاستثمارات الأجنبيـة وتشجيع المعاملات التجارية سواء الداخلية منها أو الخارجية.

    - وإلى جانب ما شهده تطبيق قواعد قانون التحكيم من تجارب، واجتهـادات للفقـه، كـان للقضاء المصري دور مبين سواء في تفسير النصوص وتطويع بعضها حتى تحقق الغاية منها، وإيجاد الحلول لمسائل سكت التشريع عن معالجتها.

    - ومن خلال ما شهده التطبيق العملي للقانون في السنوات العشرين الماضية، كانـت لنـا بعض الأفكار التي نبسطها فيما يلي علها تجد طريقها إلى مزيد مـن البحـث والنظـر، وربما دعت من بيده أمر التشريع في مصر إلى تعديل القانون وتطويره في ضوء نتائج  تطبيقه، وما وصلت إليه التشريعات الحديثة المقارنة، كل ذلك دون إغفـال مقتـضيات المعاملات التجارية وتشجيع الاستثمار في مصر:

أولاً- المادة الأولى: جرت على أن: "مع عدم الإخلال بالاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية تسري أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر أو كان تحكيماً تجارياً دولياً يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون.

- وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك".

الرأي: 1- تعديل صياغة الفقرة الأولى من هذه المادة بحيث تتضمن النص صراحة على قابلية العقود الإدارية للتحكيم.

السبب: هذا الاقتراح ليس في الحقيقة تعديلا لحكم الفقرة، بل هو من أجل التصريح بما نصت عليه الفقرة الأولى بعبارة عامة، وذلك حسماً لأي خلاف في الرأي أو التطبيق. 2 – حذف الفقرة الثانية وإلغاؤها.

السبب: 1- أنها وضعت قيداً على صحة اتفاق التحكيم هو موافقة الوزير المختص أو من يقوم مقامه، وهذا القيد التشريعي لا يجوز الاستناد إليه للتحلل من اتفاق التحكيم في منازعات التحكيم التجاري الدولي.

2- هذا النص أفضى إلى نتائج عكسية وضارة بالاستثمار، فضلا عن تفضيل إجراء التحكيم خارج مصر.

3- نص الفقرة الثانية هذه من شأنه جعل القول بصحة شرط التحكيم أو عدمها مرهوناً بمشيئة الجهة العامة، فلها أن تتمسك بشرط موافقة الوزير أن كان ذلك في صالحها، ولها أن تغض الطرف عنه إن شاءت أو جاءت نتيجة التحكيم لصالحها.

4- أن نص الفقرة الثانية، وإن كان يخاطب الجهة العامة ويلزمها بقيد الحصول على موافقة الوزير، إلا أن البعض يفرض مسؤولية توفير هذا الشرط على المتعاقد مع  الجهة العامة، في حين أنه من الغير بالنسبة للجهة العامة التي يقع عليها عبء إستيفاء إجراءات التعاقد وتدبير الإعتمادات ...الخ.

5- إن الفقرة الثانية – طبقاً للثابت بالأعمال التحضيرية – لم تأت بجديد بالنسبة لجواز التحكيم في العقود الإدارية، وفي رأينا – أنها وضعت لاحتواء الخلاف بين القضاء العادي ومجلس الدولة بالنسبة لمسألة جواز التحكيم في العقود الإدارية.

6- إن إقدام الجهة العامة على التعاقد مع الغير، وخصوصاً الأجانب، بعقـود باهظـة القيمة، ثم تنفيذها لشروط العقد ربمـا لـسنوات، وصـرفها كامـل الإعتمـادات المخصصة لهذا العقد، لا يقبل منها بعد ذلك أن تتذرع عند الخلاف واللجوء إلـى التحكيم بالاستناد إلى نص الفقرة الثانية المذكورة والقول بعدم صحة شرط التحكيم بدعوى عدم الحصول على موافقة الوزير المختص على شرط التحكيم .. إن مثل هذا الادعاء يخالف مبادئ حسن النية ومقتضيات الثقة والـشرف فـي التعامـل، ويصيب مصداقية الجهة العامة، بل وفرص الاستثمار في مصر في مقتل.

7- وفي حال عدم حذف الفقرة الثانية وإلغائها، نتفق في الرأي مع الأستاذ الدكتور أحمد القشيري في اقتراح استبدال النص الآتى بنص الفقرة الثانية الحالية:

"وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم الوارد في العقد والموقع عليه من الطرفين صحيحاً وملزماً للجهة العامة في مواجهة الطرف الآخر دون حاجة إلى أي إجراء أو موافقات سابقة".

ثانياً- المادة (3): نصت الفقرة الأولى منها على أن: "يكون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية، وذلك في الأحوال الآتية: ....".

والظاهر من عبارات صدر المادة المذكورة أنها تجمع – في تعريف التحكيم الدولي – بین معیارين مختلفين معا، هما المعيار الموضوعي أي كون النزاع يتعلق بالتجارة الدولية، ومعيار جغرافي وارد في القانون النموذجي لليونسترال – الأمر الذي فتح الباب على الخلاف في التفسير والتطبيق، وهل المقصود أن يتعلق النزاع بالتجارة الدولية فقط أو أنه يلزم فوق ذلك أن تتوافر أحدى الحالات المنصوص عليها في البنود من أولاً حتى رابعاً؟

- وأكثر من ذلك فقد نص البند ثانياً من المادة (3) على إعتبار التحكيم دولياً إذا إتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجد مقره داخل جمهورية مصر العربية أو خارجها، ولا شك في أن هذا النص مخالف للمنطق، وغير قابل للتطبيق، بل إن إعماله يؤدي إلى نتائج غير معقولة وربما لم يتصورها المشرع عند وضع هذا النص.

- يخالف نص البند ثانياً المذكور المنطق عندما يجعل من أي تحكيم له صفة التحكيم الدولي لمجرد اتفاق طرفيه على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم الخ فضلاً عن أنه لا يحقق أي مصلحة معتبرة أو غير معتبرة.. من جعل تحكيم يجري في مصر بين أطراف مصريين وبشأن نزاع لا شأن له بالتجارة الدولية .. تحكيماً له الصفة الدولية لمجرد لجوء طرفيه إلى مركز تحكيم يوجد مقره في مصر أو خارجها!

- وإذا أخذنا في الاعتبار عدم وجود تعريف متفق عليه للمقصود "بمنظمة تحكيم دائمة" أو "مركز تحكيم" ... خصوصاً أنه لا يوجد في مصر تنظيم قانوني سواء لمنظمات التحكيم أو مراكزها، كما لا يوجد بيان للفرق بين المقصود بمنظمة التحكيم ومركز التحكيم ؟!

- الاقتراح: أرى استبدال النص المقترح بنص المادة الثالثة برمتها.

- النص المقترح: "يكون التحكيم دولياً في حكم هذا القانون إذا كان موضوعه نزاعاً يتعلق بالتجارة الدولية".

ثالثاً- تعديل المادة (11): بإضافة عبارة "كما لا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالحقوق العينية العقارية".

السبب: تقنين ما جرى عليه القضاء في مصر، وقطعاً لدابر الخلاف حول هذه المسألة، وحمايـة الملكية العقارية وصالح الخزانة واستتباب الأمن.

 رابعاً- تعديل نص المادة (12): بحيث يتسع المقصود بشرط الكتابة لأي وسيلة الكترونية لإثبات البيانات واسترجاعها عند الحاجة، وبحيث يتماشى المقصود بالكتابة مع مقتضيات قانون اليونسترال للتجارة الالكترونية لسنة 1996، واتفاقية الأمم المتحدة بشأن استخدام الخطابات الالكترونية في العقود الدولية لسنة 2005، وقانون تنظيم التوقيع الالكتروني الصادر بالقانون رقم 2004/15.

خامساً- تعديل الفقرة الأولى من المادة (13): بجعلها تنص على أن: 1- يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم أن تحكم بعدم إختصاصها بنظر الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل إبدائه أي طلب أو دفاع في الدعوى، وعلى المحكمة أن تقضي برفض الدفع بعدم الاختصاص إذا كان اتفاق التحكيم ظاهر البطلان أو كان غير قابل للتنفيذ.

سادساً- تعديل المادة (15): بحيث تتسع لتنظيم حالة عدم الاتفاق على عدد المحكمين عند تعدد أطراف التحكيم، ليكون للمحكمة المنصوص عليها في المادة (9) من القانون الاختصاص بتعيين هيئة التحكيم بما فيها رئيس الهيئة، وذلك بناء على طلب أحد الأطراف.

سابعاً- المادة (17): تولت تنظيم حالة عدم اتفاق الأطراف على اختيار المحكمين، فنصت على اختصاص المحكمة المشار إليها في المادة (9) من القانون بإختيار المحكم بناء على طلب أحد الطرفين، ولكنها لم تحدد نوع الإجراء القانوني الذي يتم به هذا الإختيار، أي هل يكون بأمر على عريضة أم بحكم في دعوى مرفوعة بالإجراءات المعتادة.

الرأي: (1) تعديل صياغة المادة (17) بحيث تنص على أن يكون اختيار المحكمة للمحكم في حالة عدم اتفاق الطرفين بموجب حكم يصدر في دعوى ترفع بالطرق المعتادة لرفع الدعوى، وذلك تقنينا لما استقر عليه القضاء بما في ذلك محكمة النقض.

(2) إن رأى تفضيل تعيين المحكم من المحكمة بطريق الأمر على عريضة، ففي هذه الحالة يجب أن تتضمن المادة (17) النص على أن يصدر الأمر بعد سماع الطرف الآخر أو على الأقل دعوته للحضور وإمهاله ليوم محدد لتعيين المحكم من قبله، وإلا قام القاضي بالتعيين.

(3) وفي جميع الأحوال يجب أن يتضمن الحكم أو الأمر – حسب الأحوال – الصادر باختيار المحكم إثبات إطلاع القاضي أو المحكمة على قوائم المحكمين التي أعدها وزير العدل واختيار المحكم من بين الأسماء الواردة فيها، وإلا كان الحكم أو القرار باطلاً.

السبب: هو إلزام المحكمة أو القاضي بالاطلاع على قوائم المحكمين بوزارة العدل وإختيار المحكم المناسب لطبيعة النزاع من بين الأسماء الواردة فيها، وتجنب ما جرى عليه كثرة من المحاكم على استخدام عبارة "تعيين المحكم صاحب الدور"، في حين أن قوائم المحكمين التي أعدها وزير العدل ليس فيها نظام الدور، كما أنها تختلف عن جداول الخبراء ووكلاء الدائنين بالمحاكم..

- ولذلك كان تنفيذ قرار المحكمة في أغلب الأحوال متروكاً لغير القاضي - أيا كان!؟ فيكون الأمر بيد الصدفة أو الهوى أو الفساد .. وكل ذلك ضد نظام التحكيم ومصلحة العدالة والخصوم.

 ثامناً- بالنسبة للمواد رقم: 19، 20، 21 من القانون:

الرأي: إضافة مادة أو نص جديد، يقضي بأنه في حالة الاتفاق على إخضاع الإجراءات التي تتبعها هيئة التحكيم للقواعد النافذة في أي منظمة أو مركز تحكيم في جمهورية مصر العربية أو خارجها، يكون للمنظمة أو المركز المشار إليهما الاختصاص بنظر طلبات الرد وعزل المحكمين المنصوص عليها في المواد: 19، 20، 21 من القانون والفصل فيها.

السبب: إنهاء خلاف الرأي حول سلطة مراكز التحكيم – في التحكيم المؤسسي – في نظر طلبات الرد والعزل للمحكمين.

- فضلاً عن أنه إذا كانت قواعد مركز التحكيم المتفق على تطبيقها تخول هذا المركز سلطة تعيين المحكم في حالة عدم اتفاق الأطراف فمن باب أولى يكون للمركز كذلك نظر طلبات رد المحكم وعزله.

- كل ذلك تبسيطاً لإجراءات التحكيم وكسباً للوقت، خصوصاً أن قرار المركز في طلب الرد أو العزل سيكون خاضعاً في النهاية لرقابة محكمة البطلان.

تاسعاً- نص المادة (27): على أن "تبدأ إجراءات التحكيم من اليوم الذي يتسلم فيه المدعى عليه طلب التحكيم من المدعي مالم يتفق الطرفان على موعد آخر".

الرأي: تعديـل هذه المادة بالنص على أن تبدأ إجراءات التحكيم من تاريخ قبول المحكم – إذا كان فـرداً – أو آخـر محكم – إذا كان تشكيل هيئة التحكيم متعدداً- لمهمة التحكيم كتابة.

السبب: أن الفترة ما بين استلام طلب التحكيم وتشكيل هيئة التحكيم قد تطول بحيث قد تستغرق المدة المتفق عليها للتحكيـم، والأمر الذي يهدد اتفاق التحكيم وقد يعدمه جدواه.

عاشراً- نص المادة (1/43): على أن "يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون، وفي حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفي بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن يثبت في الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية"، ويمكن تعديل هذا النص بحيث يتضمن سلطة رئيس هيئة التحكيم في إصدار الحكم منفرداً في حالة عدم تحقق الأغلبية.

السبب: لم تضع هذه المادة حكماً لحالة عدم تحقق الأغلبية بالنسبة للمحكمين .. الأمر الذي يؤدي - في حالة حدوثه – إلى وضع التحكيم أمام طريق مسدود يتعذر معه إصدار الحكم، وقد يرى رئيس هيئة التحكيم إنقاذا لإجراءات التحكيم من الفشل، الانضمام إلى رأي أحد زملائه المحكمين على الرغم من عدم إقتناعه بصحته.

حادي عشر- نص المادة (47): على أن "يجب على من صدر الحكم لصالحه إيداع أصل الحكم أو صورة موقعة منه ....، وذلك في قلم كتاب المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون".

الرأي: تعديل هذا النص بحيث يقضي بحق كل ذي مصلحة في إيداع حكم التحكيم قلم كتاب المحكمة المختصة، مع النص على بطلان حكم التحكيم في حال تعمد المحكوم له إيداعه قلم كتاب محكمة غير مختصة.

السبب: هو تجنب حالات تعمد المحكوم له أو إهماله في إيداع حكم التحكيم إضراراً بأطراف أخرى في الدعوى، وتلافي ما أظهره العمل من إصدار أحكام تحكيم بطريق الغش أو التزوير إضرارا بأصحاب الحق، ثم إيداع الحكم قلم كتاب محكمة غير مختصة لإخفاء ما وقع من غش وتزوير.

ثاني عشر- بالنسبة لتفسير حكم التحكيم وتصحيحه وإصدار حكم تحكيم إضافي طبقاً للمواد: :51 50 49

الرأي: إضافة مادة جديدة تقضي بإختصاص المحكمة المنصوص عليها في المادة (9) من القانون، بالفصل في طلبات تفسير وتصحيح أحكام التحكيم وإصدار أحكام التحكيم الإضافية في حال تعذر إنعقاد هيئة التحكيم التي أصدرت حكم التحكيم موضوع طلب التفسير أو التصحيح، وطلب الحكم الاضافي.

السبب: مواجهة حالات تعذر إنعقاد هيئة التحكيم التي أصدرت الحكم الأصلي لأي سبب من الأسباب، وحتى لا يحرم صاحب حق من اقتضاء حقه لا لسبب سوى تعذر إنعقاد هيئة التحكيم المذكورة بتشكيلها السابق.

ثالث عشر- بالنسبة لأحوال بطلان حكم التحكيم المنصوص عليها في المادة (53):

الرأي: إلغاء البند (د) الذي ينص على بطلان حكم التحكيم: إذا استبعد تطبيق القانون الذي اتفق الأطراف على تطبيقه على موضوع النزاع.

السبب: (1) عدم جدوى هذا النص من الناحية القانونية، ذلك أن مخالفة حكم التحكيم للقانون المتفق على تطبيقه على موضوع النزاع أو الخطأ في تطبيقه لا يعتبران من أحوال بطلان حكم التحكيم، لما هو مستقر عليه فقها وقضاء أن دعوى البطلان ليست طعناً بالاستئناف فلا تتسع لتعييب حكم التحكيم فيما قضى به في موضوع النزاع، أو فهمه للواقع أو تفسيره للقانون وتطبيقه.

(2) رفع أسباب الخلاف بين المحاكم في تفسير نص البند (د) المذكور وتطبيقه.

رابع عشر- المادة 58 – البندان رقم: 1 و 3، والبند رقم 2 منها:

أولاً- جرى البند (1) على أن: "لا يقبل طلب تنفيذ حكم التحكيم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى".

الرأي: إلغاء هذا القيد المفروض على قبول طلب تنفيذ حكم التحكيم، وذلك بحذف البند رقم (1) من هذه المادة.

السبب: (أ) أنه لا علاقة بين رفع دعوى بطلان حكم التحكيم وتنفيذه، وذلك لنص المادة (57) من القانون على أن: "لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم،....".

(ب) إن لرافع دعوى البطلان أن يطلب في صحيفة دعواه وقف تنفيذ حكم التحكيم طبقا للمادة (57) المذكورة، ويجوز للمحكمة أن تجيبه إلى طلبه إذا كان مبنياً على أسباب جدية.

(ج) إن إشتراط إنقضاء ميعاد رفع دعوى البطلان لقبول طلب تنفيذ حكم التحكيم يعطل هذا التنفيذ دون مقتضی معقول، بل ويدفع إلى تجنب إجراء التحكيم في مصر.

ثانياً- نص البند (3) على أن "ولا يجوز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم، أما الأمر الصادر برفض التنفيذ فيجوز التظلم منه إلى المحكمة المختصة، وفقا لحكم المادة (9) من هذا القانون خلال ثلاثين يوما من تاريخ صدوره".

الرأي: تعديل هذا البند بحيث ينص على أن "ويجوز التظلم من الأمر الصادر في طلب تنفيذ حكم التحكيم أمام المحكمة المختصة وفقاً لحكم المادة (9) من هذا القانون، وذلك خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره في حالة رفض التنفيذ أو من تاريخ إعلانه للمحكوم عليه في حالة الأمر بالتنفيذ".

السبب: قضاء المحكمة الدستورية العليا رقم 21/92 ق دستورية بجلسة 2001/1/6 بعدم دستورية الفقرة (3) من المادة 58 فيما نصت عليه من عدم جواز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم، وبالتالي ضرورة وضع نص يجيز التظلم من الأمر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم ويحدد ميعاد هذا التظلم والجهة المختصة بنظره.

ثالثاً- البند (2) من المادة 58.

الرأي: إضافة شرط جديد للأمر بتنفيذ حكم التحكيم برقم (د) ينص على: "أنه (أي حكم التحكيم) قد تم إيداعه قلم كتاب المحكمة المختصة فعلاً، وفقاً للمادة (9) من هذا القانون، دون غيرها من المحاكم".

السبب: تجنب حالات الغش والإضرار بأصحاب المصلحة عن طريق إيداع حكم التحكيم قلم كتاب محكمة غير مختصة إخفاء لواقعة صدوره وإضراراً بأصحاب المصلحة وتفويتاً للمحكمة التي من أجلها اشترط المشرع إيداع حكم التحكيم قلم كتاب المحكمة المشار إليها في المادة (9) من القانون دون غيرها من المحاكم.

خامس عشر- بالنسبة لتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية في جمهورية مصر العربية:

(1) إضافة نص يقضي باختصاص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة (9) من هذا القانون أو من يندبه من قضاتها بإصدار الأمر بتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية طبقاً لأحكام اتفاقية نيويورك 1958 بشأن الاعتراف بأحكام المحكمين الأجنبية وتنفيذها.

(2) إلغاء المادة (299) من قانون المرافعات.

السبب: (1) الالتزام بما قضت به اتفاقية نيويورك من عدم التمييز في شروط تنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية، وتقنين ما استقر عليه قضاء محكمة النقض ومحاكم الاستئناف في مصر من أن تنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية يكون بطريق الأمر على عريضة وليس بطريق الدعوى المبتدأة.

(2) رفع الخلاف حول مسألة الاختصاص بطلبات تنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية.