التفاصيل طباعة نسخ

قراءة في القانون ٠٨/٠٥ المتعلق بالوساطة والتحكيم بالمغرب

يأتي قانون الوساطة والتحكيم استجابة للتحولات الاقتصادية حضرات السادة والسيدات والقانونية والتجارية وتعدد المعاملات واحتمال حدوث المنازعات بين المتعاملين، وكذلك تعدد المتدخلين والفاعلين المحليين والدوليين واختلاف وتنوع مصالحهم مع الحرص على ضمان هذه المصالح، وحل أي منازعات أو خلافات من شأنها تقويض أو المس بهذه المصالح دونما وجه قانوني.

وتفعيلا لهذا التوجه تم إحداث مجلس استشاري لدى المركز، يضم فعاليات قانونية ومهنية واقتصادية وطنية ودولية ذات خبرات ومؤهلات علمية مختلفة، مما سيعطي المركز قوة دفع قوية وبناءة، ستنعكس على عمله وإنجازاته حتى يتمكن من تحقيق أهداف إستراتيجيته كفاعل ومرجع أساسي في مجال بدائل تسوية.

ومن هنا، كان حرصنا في المركز على تنويع شركائنا ونهج المنازعات. سياسة التعاون الفاعل مع المؤسسات والفاعلين المهنيين من أجل إن انعقاد الندوة الهامة، بحضور خبراء مرموقين، وأساتذة أجلاء، وشخصيات حقوقية واقتصادية وازنة، وفعاليات نشطة المنظمات المهنية المحلية والدولية بلورة شراكة مؤسسية وفاعلة مع وخاصة الوكالة الأمريكية للتنمية الدولية USAID في شخص برنامج المجتمع المدني، سيساهم بلا شك في إغناء موضوع الندوة، كما تحسين مناخ الأعمال بالمغرب، والذي تديره السيدة لارا كولدمان، ستكون خلاصاتها أرضيّة هامة لتعميق الحوار حول موضوع الطرق لها ولمعاونيها بالمناسبة كامل الشكر والتقدير، وكذلك البديلة لحل المنازعات في المغرب بعيد صدور القانون رقم ٠٥/ للخبراء الذين ساهموا معنا بجدية في هذا التحول الذي يعرفه مسار ٠٨ المنظم للتحكيم والوساطة بالمغرب، وهي أول مبادرة ذات طابع متعدد الأطراف وزوايا الرؤية القانونية والتحليلية لقانون عمل المركز. التحكيم والوساطة الجديد، وخاصة أن المؤطرين لهذه الندوة لا شك أن للتحولات القانونية والتجارية والاقتصادية الجارية يتمتعون بكفاءة مهنية كممارسين محكمين دوليين) وإبداع فكري في العالم، وفي بلادنا على الخصوص، مما يتحتم علينا كمؤسسات (منتجين للفكر القانوني ذي النفحة العربية والإسلامية المنصهرة وكنخب مهنية اقتصادية وفكرية، أن نساهم بمهنية وبفعالية في هذا ا في بوتقة الفكر الإنساني العالمي. لمسلسل، سواء تعلق الأمر بجوانبه: - الإصلاحية الإصلاح الإقتصادي/ الإصلاح القانوني الإصلاحي القضائي،

يشرفنا أن نحمل وإياكم لواء التحسيس والتعريف بموضوع الوسائل البديلة لحسم المنازعات ومنها التحكيم، لتشجيع الفاعلين والإسلامية.

والاقتصاديين والاجتماعيين على اللجوء إلى هذه الوسائل لحلّ - المؤسسية: أي بناء وخلق مؤسسات تواكب وتساهم في خاصة وأن مثل هذه الوسائل راسخة في ثقافتنا العربية بلورة هذا الإصلاح ودعمه بقوة بشرية مؤهلة لتطبيق هذه منازعاتهم، الإصلاحات، وابتكار حلول للمشكلات، التي قد تعترض هذا هذا طموحنا ونحن عازمون معكم وبكم كل من موقع عمله الإصلاح، سواء كانت مشكلات قانونية أم مسطرية أم مؤسسية، على الدفع بمسيرة تنمية بلادنا تحت القيادة الرشيدة لصاحب حتى نكون في قلب هذه التحولات الجامعة، الكليات، المعهد، الجلالة الملك محمد السادس نصره الله وأيّده. إلى مزيد من التطور المراكز القانونية أو المؤسسية، ولكن أيضا كقوة اقتراحية فاعلة محليا ودوليا بفضل شركائنا الوطنيين والدوليين.

وفي إطار اللجنة الإقتصادية الأوروبية المتفرعة عن منظمة الأم المتحدة أبرمت الإتفاقية الأوروبية للتحكيم التجاري الدولي في ٢١ ١٩٦١/٤ وأكملت في باريس في ١٩٦٢/١/١٧ كما أبرمت اتفاق تسوية منازعات الإستثمار بين الدول ومواطني الدول الأخرى في ١٨ ١٩٦٥/٥ في واشنطن وذلك في إطار البنك الدولي للإنشاء والتعمير كذلك تمكن المجلس الأوروبي من التوصل إلى إبرام اتفاقية أوروبي بشأن تشريع موحد في مسائل التحكيم وذلك في ١٩٦٦/١/٢. وفي نطاق الدول العربية أبرمت اتفاقية تنفيذ الأحكام وأقره مجلس جامعة الدول العربية في ١٩٥٢/٩/١٤، واتفاقية الرياض للتعاون القضائي الموقعة في ۱۹۸۳/٤/٦، كذلك أبرمت اتفاقي عمان العربية للتحكيم التجاري الدولي بتاريخ ١٩٨٧/٤/١٤. إن ما يهمنا من هذه الدراسة المقارنة الوجيزة محاولة معرف أهم المعوقات التي تقف في وجه التحكيم للعمل على مقاربته من قضاء الدولة، الأمر الذي تسوّق له مراكز التحكيم والمحكمير تمكيناً لهم للحلول محل القضاء الرسمي بشكل كامل وبالأسلوب الذي يجعل ن هذا القضاء الخاص، وسيلة منفصلة للبت بالنزاعات التجارية بعيدا عن أقواس المحاكم وردهات قصور العدل ومطرة القضاة وأثوابهم وبالطبع الإبتعاد عن نقابات المحامين والأصول التقليدية المتبعة عادة أمام تلك المراجع الرسمية إلى جانب حفظ أسرار النجار والإسراع في بث الخلاف بقدر الإمكان وقد يكون الأمر في بعض الأحيان موفراً لمصاريف إضافية ورسوم . إن التوصل إلى معرفة تلك المعوقات يقتضي منا العرض أولاً إلى الطبيعة القانونية للتحكيم.

إن لهذا التحديد أهميته بالذات في مجال القانون الدولي الخاص، إذ يفيد إلى حد كبير في معرفة القانون الواجب التطبيق (وهو معوق هام أمام التحكيم في إجراءاته المختلفة، وذلك مع تنوع الإتجاهات التي ظهرت لتحديد طبيعة التحكيم وانعكاسها على في مختلف الدول، وعلى مسلك المحكمين أنفسهم عند الفصل في المنازعات التي تحل بالتحكيم بل وعلى المعاهدات الدولية التي تبرم بصدد التحكيم والمؤتمرات والندوات المتعلقة به.

ولكن هل يخلو الأمر من معوّقات تقف في درب هذا التحكيم التجاري الدولي؟ بالتأكيد؛ ولسوف نعرض لكل منها تباعاً....

الباب الأول - على صعيد صياغة بنود التحكيم وتقنيتها (مرحلة ما قبل صدور الحكم والطعن به

من المعروف - والمنطقي كذلك أن يكون نزاع الأطراف موضوعه عقد حول مشروع معين جرى الإتفاق على تنفيذه، وحصل - لسبب أو لآخر - خلاف حول نقطة أو بند من نقاطه أو بنوده ومن المعروف كذلك، لا سيما في عقود الشركات الكبرى، أن يلحظ البند الأخير من العقد اللجوء إلى الوسيلة الآيلة إلى فض هذا النزاع، إما ببدائل القضاء أو التحكيم وإما عادة عن طريق التحكيم.

إلا أنه من الحالات القليلة أن يثبت الفرقاء اتفاق التحكيم مع بنود العقد الأساسي أو بملحق فيه، ومن هنا ضرورة قبل حصول الخلاف. اللجوء إلى تلك الصياغة للتعرّف مسبقاً على كل آليات هذه الوسيلة

وفي كل الأحوال، فإن صياغة بنود التحكيم تتطلب مؤهلات خاصة لدى القائم بالصياغة، فالذي يُطلب من رجل القانون المكلّف بصياغة الشروط التعاقدية، أن يتوخى الحرص والدقة في الصياغة لتأتي تلبية لرغبات الطرفين من ناحية ولتفادي احتمالات النزاع بشأنها بقدر الإمكان من ناحية أخرى؛ على أن مراعاة أصول فنون الصياغة لحياكة بنود العقود الدولية المتعلقة بتسوية المنازعات، وبصفة خاصة بنود التحكيم؛ يتطلب، لتؤدي الغرض منها، توفّر خلفيات علمية وعملية عن التحكيم في أساسياته ونظمه. يصبح عقد اتفاقية التحكيم معوقاً لهذا التحكيم فتتضاعف الصعوبات بدلاً عن تسهيل حل الخلاف، فإن المستشار القانوني، صائغ هذه الإتفاقية مدعو إلى اقتراح مسودة بالصياغة المنازعة منذ بدايتها وحتى ختامها، وهو لان لاتفاقية إجراءات سير يستطيع أن يقوم بما كلّف به على نحو مرض إلا إذا توافرت له معلومات أساسية تتصل من ناحية بمعطيات التحكيم ونظمه ومن ناحية أخرى بفنون الصياغة، ليتفادى بذلك بروز وجه جديد غير محسوب أو متوقع للمنازعة الأصلية.

هنا سنتناول - وباختصار متطلبات الصياغة وتطبيقاتها العملية بشكلها الصحيح والذي يساعد على أن لا يكون صفة العائق عن متابعة عملية التحكيم حول الخلاف بين الأطراف المتنازعة.

بالنسبة إلى صياغة بنود اتفاقية اللجوء إلى التحكيم: قد يتراىء للبعض أن اعتماد نموذج مسبق لاتفاقية ما أمر ميسور، إلا أن الأمر ليس كذلك بالنسبة للإتفاقية التحكيمية» (Arbitration Contract) ذلك أن طبيعة التعاقد الأساسي (موضوع العقد – الخلاف بين الأطراف تؤثر تأثيراً واضحاً في إعداد الإتفاقية التحكيمية، فإذا افترضنا أن العلاقة التعاقدية تربط بين أطراف بينها دولة نامية فينبغي التعرّف على ظروفها الاقتصادية والسياسية والقانونية والاجتماعية، إذ إنها تلعب دوراً أساسياً في تحديد موقفها مع الأجانب،

أساليب تسوية المنازعات القانوني إلى الحصول على هذه المعلومات من كافة المصادر المتوفرة له كقرارات التحكيم الصادرة في منازعاتها السابقة، والإتفاقيات الدولية، ليرى من خلالها درجة ارتباط الدولة ذات العلاقة بها.

وعليه، فإنه من الصعوبة بمكان القول بوجود نموذج موحد للصياغة يتلاءم مع خصوصيات كل عقد من العقود الدولية، ويكفي طموحات الأطراف المتنازعة، إذ اختلاف مواقف الدول من قواعد التحكيم، فإنها تختلف أيضاً من حيث مقتضيات النظام العام public order بالنسبة إلى كل موضوع، ومن هنا، فإن الصياغة الخاصة لبنود التحكيم تتحدد في ضوء خصوصيات العلاقة التعاقدية وظروف أطرافها.

وهنا تظهر المعوقات، وقد تسمى صعوبة الصياغة؛ إذ على المستشار القانوني استعراض الاختيارات المتاحة بالنسبة لعدة عليه معالجتها وهي تعود إلى تحديد نطاق النزاع، مواضيع والتي وتكوين لجنة التحكيم والأصول الإجرائية والموضوعية المطبقة هذه حتى صدور القرار التحكيمي (The Award) وتنفيذه؛ ومن الأمور تتفرع عدة مسائل يجب مراعاتها ومنها طبيعة التحكيم وتعيين المحكمين وقواعد الإجراءات والقانون المطبق على موضوع النزاع، واللغة المستعملة ومدة التحكيم وتكاليفه، وصدور القرار

فتتضاعف الصعوبات بدلاً عن تسهيل حل الخلاف، فإن المستشار القانوني، صائغ هذه الإتفاقية مدعو إلى اقتراح مسودة بالصياغة المنازعة منذ بدايتها وحتى ختامها، وهو لان لاتفاقية إجراءات سير يستطيع أن يقوم بما كلّف به على نحو مرض إلا إذا توافرت له معلومات أساسية تتصل من ناحية بمعطيات التحكيم ونظمه ومن ناحية أخرى بفنون الصياغة، ليتفادى بذلك بروز وجه جديد غير محسوب أو متوقع للمنازعة الأصلية.

هنا سنتناول - وباختصار متطلبات الصياغة وتطبيقاتها العملية بشكلها الصحيح والذي يساعد على أن لا يكون صفة العائق عن متابعة عملية التحكيم حول الخلاف بين الأطراف المتنازعة.

بالنسبة إلى صياغة بنود اتفاقية اللجوء إلى التحكيم: قد يتراىء للبعض أن اعتماد نموذج مسبق لاتفاقية ما أمر ميسور، إلا أن الأمر ليس كذلك بالنسبة للإتفاقية التحكيمية» (Arbitration Contract) ذلك أن طبيعة التعاقد الأساسي (موضوع العقد – الخلاف بين الأطراف تؤثر تأثيراً واضحاً في إعداد الإتفاقية التحكيمية، فإذا افترضنا أن العلاقة التعاقدية تربط بين أطراف بينها دولة نامية فينبغي التعرّف على ظروفها الاقتصادية والسياسية والقانونية والاجتماعية، إذ إنها تلعب دوراً أساسياً في تحديد موقفها مع الأجانب،

أساليب تسوية المنازعات القانوني إلى الحصول على هذه المعلومات من كافة المصادر المتوفرة له كقرارات التحكيم الصادرة في منازعاتها السابقة، والإتفاقيات الدولية، ليرى من خلالها درجة ارتباط الدولة ذات العلاقة بها.

وعليه، فإنه من الصعوبة بمكان القول بوجود نموذج موحد للصياغة يتلاءم مع خصوصيات كل عقد من العقود الدولية، ويكفي طموحات الأطراف المتنازعة، إذ اختلاف مواقف الدول من قواعد التحكيم، فإنها تختلف أيضاً من حيث مقتضيات النظام العام public order بالنسبة إلى كل موضوع، ومن هنا، فإن الصياغة الخاصة لبنود التحكيم تتحدد في ضوء خصوصيات العلاقة التعاقدية وظروف أطرافها.

وهنا تظهر المعوقات، وقد تسمى صعوبة الصياغة؛ إذ على المستشار القانوني استعراض الاختيارات المتاحة بالنسبة لعدة عليه معالجتها وهي تعود إلى تحديد نطاق النزاع، مواضيع والتي وتكوين لجنة التحكيم والأصول الإجرائية والموضوعية المطبقة هذه حتى صدور القرار التحكيمي (The Award) وتنفيذه؛ ومن الأمور تتفرع عدة مسائل يجب مراعاتها ومنها طبيعة التحكيم وتعيين المحكمين وقواعد الإجراءات والقانون المطبق على موضوع النزاع، واللغة المستعملة ومدة التحكيم وتكاليفه، وصدور القرار المذكور، وإمكانية اللجوء إلى المحاكم المحلية لاستصدار مقررات مؤقتة أو الذهاب إليها للطعن في هذا القرار، إلى تفسيره وتنفيذه وهنا لمحة مختصرة عما تقدم

1 - فبالنسبة إلى تحديد نطاق موضوع النزاع؛ الصياغة لشرط التحكيم تختلف ما إذا كان يراد تحديد موضوع محدد بحسب لعرضه على لجنة التحكيم، أو إذا كانت نية الأطراف متجهة لبسط شرط التحكيم على كل المنازعات التي نشأت عن تنفيذ العقد موضوع الخلاف. إذ بهذا التحديد تستطيع اللجنة معرفة حدود اختصاصها الأمر الذي يساعدها على عدم تعدّي صلاحياتها واختصاصاتها والحؤول دون حصول معوّق بل معدم للتحكيم يتأتى عن إعلان بطلان قرارها لاحقاً من الجهات الوطنية المعنية بإعطاء الصيغة التنفيذية للقرار.

ب - لجهة طبيعة التحكيم الناحية المتعلقة بالإختيار) صياغة العمل التحكيمي عقدياً يتم في ضوء اختيار أطراف النزاع إما لأسلوب التحكيم المطلق أو الخاص Ad hoc) وإما الطريقة التحكيم المؤسساتي (Institutional Arbitration) في الحالة الأولى يختار المستشارين الصائغ ما يعكس رغبة المتنازعين في كيفية التوصل إلى تسوية بينهم، وهنا، فإن تفاصيل الشرط المذكور تختلف من حالة لأخرى، باختلاف خصوصیات

كل نزاع وتباين رغبات طرفيه... أما في التحكيم المؤسساتي (وهو يحصل عادة داخل مباني مؤسسات أو مراكز تحكيمية متخصصة) فإن اتباعه يعني الأخذ بقواعده الموحدة، إلا إذا أجاز نظامها المخالفة، وهذا من شأنه إعفاء الصائغ القانوني إياه من الدخول بالتفاصيل والاكتفاء بما ورد في شأنها في نظام التحكيم المؤسساتي المختار، إلى جانب تقديم هذا النوع من التحكيم خدمات جهات محايدة في مراقبة . سیر صحتها. الإجراءات التحكيمية ومدى صحتها. 

إن من شأن هذه الإجراءات الحؤول دون مواجهة معوقات مستقبلية، خاصة أن الإحالة إلى التحكيم المؤسساتي يترتب عليه الأخذ بما ورد في نظامه القانوني المعد مسبقاً ولا سيما فيما يتعلق بطريقة اختيار المحكمين والقواعد القانونية الواجبة التطبيق، إلا إذا اتفق على خلافها، كما من الممكن تولي الأطراف بأنفسهم تنظيم الإجراءات مع الإتفاق على تخويل إدارة المؤسسة مهمة رعايتها، كما بالإمكان أن يختار الأطراف تنظيم دولي ما مثل نظام الأونيسترال التحكيمي، على أن يقوم جهاز التحكيم المؤسسي رعاية الإجراءات (فيما يسمى باللوجستية تأميناً لصحة ودقة سائر الأعمال التحكيمية، الأمر الذي يساعد كما ألمحنا - على تجاوز معوّق مبدئي هام لمستقبل هذا التحكيم.

ج - لجهة لجنة التحكيم (تكوينها):

إن من شأن الخطأ أو التسرّع أو التباطؤ في اختيار المحرم مواجهة معوّق أساس للتحكيم الناجح، ولا سيما على صعيد المحكمين وطريقة اختيارهم والشروط الواجب توفرها في شخص ولا سيما لجهة الكفاءة العلمية والشفافية والنزاهة والخبرة ووم جهة ثالثة للقيام بهذا التعيين appointing authority) ، تحديد جنسية المحكمين والأفضل أن يكونوا من جنسيا مختلفة عن جنسية الاطراف المتنازعة إلا إذا اتفقوا بوضوح ا العكس، والأفضل أن تكون جهة التعيين هي نفسها التي ترعى لم أن تكون تابعة لإدارة تحكيم مؤسسي أو رئيس هيئة قضائية عليا التحكيم، والسلطة المخولة بذلك - ولضمان صحة العمل - بعد يستدعي شخصية قضائية مرموقة تحمل جنسية دولة ثالثة.

د - الإجراءات التحكيمية

وهذه تعود لمختلف مراحل التحكيم، من مرحلة تقديم  وحتى صدور القرار التحكيمي (AWARD)، وفيه:

 اتفاق التحكيم القواعد الأصولية ومواعيد المستندات - سماع الشهود - تعيين الخبراء واستماعهم، والإنابة في الحضور، وتنحي المحكمين وانقطاع سیر الإجراءات التحكيمية – إمكانية تسبيب أو تعليل القرار، وإمكانية الطعن في والأسباب التي تقف وراء ذلك، وغير ذلك من الأمور المتعلقة بالأصول الإجرائية للتحكيم، والتي لا يمكن حصرها بالنظر لتعدد وتنوع الأعمال التحكيمية. هـ - مسائل وعوائق القانون المطبّق "Law Applicable مبدئياً، وكقاعدة عامة، لا يختلف اتفاق التحكيم في هذا الأمر عن غيره من العقود ذات الطابع الدولي، إذ تخضع في تشريعات مختلف الدول لقاعدة سلطان الإرادة (۳) إذ يتبنى المشترع الوطني عادة خضوع العقود للقانون المتفق عليه من الأطراف المعنية، أو القانون الذي يتبين من الظروف اتجاه إرادتهم إلى تطبيقه، وإلا طبق اختلفا موطناً قانون الموطن المشترك للمتعاقدين فيما لو اتحد الموطن، فإذا يسري قانون محل إبرام العقد. ويؤخذ بعين الاعتبار هنا عن التشريع وموقفه من تحديد في وطنه أو في الخارج. القانون واجب التطبيق، عدم إلزام المحكم به سواء جلس للتحكيم

يعني تقيده بكلام أوضح إن جلوس المحكم في لبنان مثلاً لا بقواعد الإسناد المقررة في القانون اللبناني؛ لأن المحكم على خلاف القاضي ليس له قانون اختصاص...

فإذا جلس المحكم في الخارج فإنه لا يتقيد بقواعد الإسناد المقررة في القانون اللبناني، حتى ولو اتفق الأطراف على تطبيق القانون اللبناني، فهو لا يتقيد إلا بإرادة الأطراف، وبالتالي لا يتصور تطبيق المحكم قواعد الأسناد المقررة في القانون اللبناني إلا إذا اتفق الأطراف على ذلك. أما مجرد الاتفاق على تطبيق القانون اللبناني، فيعني القواعد الموضوعية في هذا القانون دون قواعد الإسناد.

إن الإرادة لم تزل قاعدة مستقرة في القانون الدولي الخاص ويقوم عليها أصلا نظام التحكيم عامة وليس اتفاق التحكيم فحسب. والقانون واجب التطبيق في مسألة صحة اتفاق التحكيم، وعند تخلف الإرادة يعتد بقانون مكان التحكيم

هذا ويراعى أن الفصل في هذه المسألة، يمكن أن يتولاها محكم، كما يمكن أن تثار لدى القاضي قبل فصل النزاع أو بعد صدور حكم التحكيم وعند المعارضة في تنفيذه أو لطلب إبطاله. والمعوّق هنا يبدو واضحاً؛ إذ قد لا يتفق الأطراف على القانون الواجب التطبيق، أو قد يتفقوا على قانون معين لا يعالج المسائل المنوي طرحها بالتفصيل أو بالإجمال أو لا يتطرق إلى أمور لحظتها اتفاقية التحكيم نفسها، كما لو صار الإتفاق على تطبيق القانون الدانمركي مثلاً وهذا الأخير لا يلحظ مسائل حل المنازعات باللجوء إلى التحكيم الدولي... عندها . يصبح هذا اللجوء، لجوءاً إلى معوّق عن التوصل إلى حل للخلاف في أصوله وإجراءاته وكيفية تنفيذه، والحال أن الأطراف كانوا يسعون للسرعة والدقة في لجوئهم للتحكيم، فإذا هم أمام ما (اختاروا) بعجز واضح عما يطمحون. وهنا يطرح موضوع مدى ضرورة كتابة اتفاقية التحكيم، وهل تعتبر الكتابة شرط وجود أم أنها شرط إثبات فقط؟ تجدر الإشارة هنا، أن شكل الاتفاق يخضع لنفس القانون الذي يحكم الموضوع، إذ أن القاعدة السائدة في القانون الدولي الخاص هي خضوع العمل سواء كان عقداً أم واقعة قانونية لقانون المحل، بحيث يخضع لقانون محل إبرامه وتخضع الواقعة لقانون محل وقوعها... لكن التطورات اللاحقة على نشأة هذه القاعدة القديمة قد أخرجت العقود من نطاقها وفرّقت بين شكل العقد وموضوعه، فإذا كان موضوع العقد يخضع لقانون الإرادة (إراد أطراف النزاع)؛ فإن الشكل يخضع لقانون محل إبرامه.

و - عائق اتفاقية التحكيم من حيث كتابتها خطياً: من هنا وحؤولاً دون استحداث عائق تحكيمي» منذ البداي على الأطراف مراعاة هذا الشرط، ذلك أن معظم التشريعات الوطن تقول بضرورة كتابة اتفاق التحكيم، إذ يندر أن نجد تشريعاً وطنياً يشترط كتابة اتفاق التحكيم، فالقانون الهولندي مثلاً الرابع من قانون أصول التحكيم لهذه الناحية، إذ نصت المادة ٠٢١ منه على أن يجري إثبات اتفاق التحكيم بالكتابة، ويكفي في هذا  الشأن وثيقة مكتوبة تقرر اللجوء إلى التحكيم أو الإحالة إلى شروط عامة تقرر ذلك سواء قبلت هذه الوثيقة صرا راحة أو ضمناً . من الطرف الآخر أو بإسمه والقانون السويدي والدانماركي والألماني وذلك بالنسبة إلى العلاقة بين التجار، بينما تستلزم أي توجب الكتابة كثير من التشريعات كالتشريع الإسباني، والسويسري والكندي للإثبات. والبلجيكي والإيطالي والإنكليزي وغيرها، حيث الكتابة لازمة

والأمر عينه بالنسبة للدول العربية، ومنها تشريع دولة الإمارات العربية المتحدة الصادر عام ۱۹۹۲ ونظام التحكيم السعودي لعام ۱۹۸۳ والذي توجب المادة الخامسة منه إيداع وثيقة التحكيم لدى الجهة المختصة أصلاً بنظر النزاع، ويجب أن تكون الوثيقة موقعة من الخصوم أو من وكلائهم الرسمية المفوضين) . وقد وصل الأمر في بعض البلدان (كالجزائر ) إلى اعتبار القرار التحكيمي باطلاً إذا كان اتفاق التحكيم غير مكتوب خطياً. (المادة ٤٥٨ مكرر رقم ١ من قانون التحكيم الجزائري الصادر عام ١٩٩٣). والأمر عينه في مصر، وفقاً لنص المادة ۱۲ من قانون التحكيم المصري، على أن هذا التشريع نفسه وتخفيفاً من غلواء شرط الكتابة سهل إمكانية الكتابة التقليدية لاتفاقية التحكيم بإجازته، أن تكون هذه الإتفاقية معتبرة كذلك إذا تضمنتها محرر وقعه الطرفان أو إذا تضمنها ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال المكتوبة (كالبريد الإلكتروني عبر الإنترنت مثلاً).

أما على صعيد الإتفاقيات الدولية فإن اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨، أخذت موقفاً متشدداً، من حيث شكل اتفاق التحكيم، فاستلزمت كتابة اتفاق التحكيم كي تلتزم الدول الأعضاء بالاعتراف بهذا التحكيم وترتيب آثاره.. إلا أن هذا الأمر لم ترتب الإتفاقية على عدم مراعاته إعلان بطلان التحكيم من أساسه، تيسيراً للدخول في عملية التحكيم وإنهائها بسلام.

هذا الأمر ينعكس على مسألة مبدأ استقلال التحكيم، وهو مبدأ يبدو غير منطقي أمام ما يقال عن أن الجزء يتبع «الكل وإن ما بني على باطل فهو باطل».

وكان القضاء الإنكليزي قد رفض هذا المبدأ وتأثرت بذلك بعض الدول الأنجلوساكسونية مثل أوستراليا وكندا والهند والباكستان .

لكن القضاء المذكور تأثر بالاستقلالية التي بدأت تظهر في الدول الأخرى، فبدأ يجيز بقاء شرط التحكيم ولو فسخ العقد الأصلي أو انقضى أو بطل بطلاناً نسبياً أو نشأ نزاع حول تفسيره أو حصل إشكال ما حول إرادة أطراف العقد الأصلي. وحؤولاً دون هذا العائق المعطل لمجريات التحكيم بدأ يبرز القضاء الإتجاه إلى دعم شرط التحكيم على الصعيد الدولي الفرنسي، فأصدرت محكمة النقض الفرنسية حكما قديماً ميزت فيه بشأن شرط التحكيم بين التحكيم الداخلي أو المحلي والدولي مقررة عدم ضرورة توافر الشروط التي يتطلبها القانون الفرنسي، وذلك لصحة شرط التحكيم متى ورد في عقد متعلق بالتجارة الدولية؛ وقد كان النزاع في قضية تتعلق بخلاف مستورد فرنسي حول تنفيذ حكم تحكيمي صدر في إيطاليا لصالح مصدر إيطالي، وقد تمسك الفرنسي ببطلان عقد الإستيراد الذي اشتمل على بند التحكيم، كونه مخالف لقواعد الاستيراد المقررة في القانون الفرنسي، يستتبع بطلان شرط التحكيم الوارد في هذا العقد الباطل، فرفضت محكمة التمييز الفرنسية هذا الدفع، وقررت أن اتفاق التحكيم سواءً ورد مستقلاً أو مندمجاً في تصرف قانوني، له استقلال قانوني كامل، يستبعد تأثره بما قد يطرأ على التصرف من بطلان، وذلك فيما عدا أي ظرف استثنائي، وهذا ما أقرته كذلك عام في قضايا شركة (Impex) ثم شركة (Hechet)). وهو ما قضت به هيئة تحكيمية انعقدت في باريس عام في مركز غرفة التجارة الدولية، في نزاع بشأن عقد بين فرنسيين وشركة فرنسية ادعت بطلان اتفاق التحكيم نتيجة لبطلان عقد العمل الذي تضمن شروط التحكيم.

من جهتها، فإن اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ لم تتعرض لمبدأ استقلال شرط التحكيم والسبب أنها معاهدة للإعتراف بأحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها، وإذا كانت قد تعرّضت في مادتها الثانية لاتفاق التحكيم، وإلزام الدول المنضمة بالإعتراف به؛ ومنع محاكمتها من نظر المنازعات التي اتفق الأطراف على حلها بالتحكيم، فإنها لم تشر بأية إشارة إلى أن ذلك يمكن أن يتحقق في حالة بطلان الإتفاق الأصلي بين الأطراف المعنية. وبرأي البعض ، فإن المادة الثانية من اتفاقية نيويورك وإن لم تكن قد عرضت صراحة لمبدأ استقلالية اتفاق التحكيم، ومختلف نتائجه القانونية إلا أنها أعطت له قوة لم تكن له من قبل. وذهب هذا البعض للقول كذلك، أن مبدأ استقلال شرط التحكيم من القواعد الموضوعية للقانون الدولي الخاص.

ز - عائق أهلية الدولة للتحكيم:

من حيث المبدأ، لقد أكدت اتفاقية نيويورك لعام ١٩٥٨ قاعدة إخضاع أهلية أطراف اتفاق التحكيم لقانونهم الشخصي وعبرت عن ذلك بالقول أن القانون الواجب التطبيق عليهم The law applicable to them حينما تطلبت اكتمال أهلية أطراف اتفاق التحكيم، وفقاً للفقرة الأولى من المادة الخامسة من الإتفاقية؛ وإذا كان أحد أطراف اتفاق التحكيم دولة، أو مؤسسة عامة تابعة للدر فإن قانون هذه الدولة هو الذي يسري في شأن أهليتها للتعاقد أن الملفت هنا عدم تقيد بعض الدول بهذا المبدأ، إذ نرى ملائمته في المادة العامة بالقانون السويسري تعرض لهذه المسألة عدم جواز تمسك الدولة أو إحدى مؤسساتها للمنازعة في أهليتها للتحكيم أو في قابلية النزاع للحل بالتحكيم وهنا يبرز معوق هام على هذا الصعيد يتمثل بالسؤال الأثر هل يتأثر اتفاق التحكيم الذي عقدته الدولة أو إحد مؤسساتها العامة بما يطرأ على قانونها الوطني من تعديلات تقبيل أهليتها في هذا الشأن؟

لقد أثير النزاع حول هذا الأمر في قضية تحكيم تتعلق باتفاق هيئة الطاقة الذرية الإيرانية مع بعض الشركات الفرنسية على إنشاء مفاعل نووي، ثم لجأت هذه الشركات للتحكيم للمطالبة بمستحقاتها المقررة حسب الاتفاق فدفعت الهيئة الإيرانية ببطلال الاتفاق بالإستناد إلى عدة أسباب من بينها، أن الدستور الإيراني - بعد تعديله - أصبح يتطلب الموافقة المسبقة من مجلس الوزراء عند لجوء المؤسسات العامة لطريق التحكيم، وهذا لم يتم لعدم تطلب الدستور الإيراني ذلك عند إبرام اتفاق التحكيم؛ كما استندت إلى عدم حصول رئيس هيئة الطاقة الذرية على إذن مسبق من مجلس المنظمة، فضلاً عن تفويض سلطته في التوقيع لمدير عام في المنظمة المذكورة، الأمر الذي يترتب عليه بطلان التعاقد.

ح - بعض المعوقات الإجرائية: يثار في هذا المجال مسألة رد المحكم وما يمكن أن ينتج عن من معوّق اختيار البديل إلى جانب تأخير العملية التحكيمية إن صوابية موقع المحكم – وهو موقع أشد حساسية من موقع قاضي الدولة - يتوقف على تمييزه بين كونه مختاراً من قبل أحد الطرفين وبين تكريس استقلاليته ونزاهته وحياده عن الطرف الذي عينه، إذ أن صفته كمحكم تحتم عليه الحرص على الفصل بين الموقعين لمصلحة الموقع الأول بالطبع، كي لا يصبح – شاء أم أبى - محامياً أو عسكرياً أو رجل أحد الطرفين؛ ليصار عندها إلى إبعاده عن التحكيم وهو أمر يعطل أو يعلق العمل التحكيمي ويؤخر في إجراءاته، ومن هنا - وحؤولا دون ذلك - وضعت بعض أنظمة المراكز التحكيمية حلاً للمسألة المذكورة، كما فعلت غرفة التجارة الدولية .L.C.C في باريس عندما نصت في نظامها التحكيمي (الفقرة المادة السابعة) بالإجازة للأطراف المتنازعة استعمال تمهم في ردّ المحكم وتوجب الفقرة الثامنة طلب الرد كتابة إلى الأمين العام للمحكمة التحكيمية في غرفة باريس، استناداً إلى انتفاء استقلالية المحكم؛ وذلك في مهلة ثلاثين يوماً التالية لإبلاغ الطلب بتعيين المحكم أو التالية لتاريخ علمه بالظروف والوقائع التي يقوم عليها الطلب إذا كان لاحقاً لإبلاغه وإلا رُفض الطلب، ويكون القرار في هذا الشأن نهائياً، مع إمكانية الطعن به وذلك وفقاً لقانون الدولة التي صدر فيها هذا القرار)، ولأهمية الرد مكانة واضحة فى القضاء (ومنه القضاء السويسري الذي اعتبر في القضية المذكورة في الهامش السابق). إن ردّ المحكمين يُعتبر متعلقاً بالنظام العام؛ كونه من المسائل الأساسية التي يقوم عليها نظام التقاضي في سويسرا.

إن دلالة هذا الحكم القضائي الفيدرالي السويسري تكمن في الأهمية الكبيرة التي يمكن أن يحظى بها قانون مكان التحكيم، فتطبيق أنظمة التحكيم، وفقا للمحكمة المذكورة، أمر ممكن شرط عدم تعارض ذلك التطبيق مع القواعد المتعلقة بالنظام العام في القانون السويسري.

وفي المعوقات الإجرائية يثار كذلك مبدأ احترام الوجاهية أمام اللجنة التحكيمية وهو من أهم المبادىء التي يجب أن المحكم عند تسييره للإجراءات التحكيمية كما يحصل الأمر عينه مع القاضي الرسمي، إذ لا يجوز سماع طرف إلا بمواجهة خصمه، بمعنى أن يكون هذا الخصم مبلغاً بما أدلى به خصمه كي يتمكن من اتخاذ موقف لمصلحته فيما يثيره.

وحتى لا يكون هذا المبدأ معوقاً للعملية التحكيمية يجب يتعارض مع الحرص على السرعة لحل المنازعة، إذ أن استمرارية الإجراءات يجب ألا تكون على حساب صحة الإجراءات وشرعيتها وانتظامها، ما يعني وجوب التوفيق بين مبدأ الوجاهية ومبدأ الاستمرارية...

ذلك أنه، إذا كان مبدأ الوجاهية يقضي حضور الأطراف أمام لجنة التحكيم، فيجب ألا يمكن طرف من الأطراف من إعاقة أو تأخير إجراءات التحكيم بالمماطلة أو بالتسويف أو بعدم المثول أمام المحكمين، فإذا أصرّ أحد الأطراف على عدم الحضور رغم دعوته أكثر من مرة، فيجب - برأينا - أن تستمر الإجراءات بغيابه باعتباره قد تنازل عن ضمانة هامة أعطاه إياها القانون أو حتى الإتفاقية.

التحكيمية أو نظام المؤسسة التحكيمية، علماً أن هذا المبدأ وضع عن التمسك به مسبقاً. لمصلحة الأطراف ولا يتعلق بالنظام العام ما يعني إمكانيتهم بالتنازل

وكمثال على ما تقدم، فقد وفقت الأنظمة الإجرائية للتحكيم التابعة للـ .I.C.C بين مبدأ الوجاهية ومبدأ الاستمرارية، عن طريق اشتراط سماع أقوال الأطراف في مواجهة بعضهم بعضاً، مع الإكتفاء بالتأكد من دعوة الأطراف إلى الحضور في حالة تخلفهم عن الحضور رغم عدم وجود عذر مقبول والاستمرار في الإجراءات التجارة الدولية في باريس) باعتبارها وجاهية (الفقرة الأولى من المادة ١٤ من نظام غرفة