الخدمات

التفاصيل طباعة نسخ

     تكمن أهمية الوساطة وسيلة بديلة لحل المنازعات الدولية بالطرق السلمية لكونها الفكرة البديلة من الإكراه والعنف الذي ينشأ بين الأطراف المتنازعة، وهي أيضاً تعد الوسيلة البديلة حتى عن القضاء بعيداً عن إجراءاته المطولة وتعقيداته.

    فالوساطة تعد طريقاً سهلاً وسلساً، وأقل مشقة وتكلفة من الطرق العادية التي اعتاد الأطراف اللجوء إليها لتسوية نزاعاتهم لما تتميز به من توفير في الوقت والجهد والمال لطرفي المنازعة مقارنة بالوسائل الأخرى.

     ويعد حل المنازعات عن طريق الوساطة مظهراً حضارياً باعتباره مجالاً للحوار ويدل على تحضر أطراف المنازعة.

تعريف الوساطة:

    الوساطة هي أسلوب من الأساليب البديلة لفض النزاعات التي تقوم على توفير لقاء يجمع الأطراف المتنازعة وإجراء حوار بينهم للتقريب بين وجهات النظر ويتم هذا التقريب بواسطة شخص محايد، وهذا الشخص المحايد يسمى (الوسيط) وذلك بغية التوصل إلى حل ودي بين أطراف النزاع.

     وتعرف أيضـاً بأنهـا العمليـة التي تحاول الأطراف المتنازعة من خلالها أن تحل خلافاتها بمساعدة طرف ثالث، يكون مقبولاً منهما، ويسمى (الوسيط)، ومن صفاته أن يكون غير منحاز وحيادي، وذلك لمساعدة الاطـراف بطريقة تطوعية على التوصل إلى تسوية للنزاع بينها.

وقد عرف فقهاء القانون الدولي الوساطة بأنها:

    (محاولة دولة أو أكثر في فض نزاع قائم بين دولتين أو أكثر عن طريق التفاوض الذي تشترك فيه هي أيضاً مهما كانت، وساطة حسنة أو سيئة).

   فالوساطة هنا يقصد منها النشاط الودي الذي تبذله دولة أو أكثر عن طريق الاتصال بين طرفي النزاع لتقريب وجهات النظر حول الموضوع المتنازع عليه، والدولة التي تقوم بالوساطة، إما أن تتدخل من تلقاء نفسها، أو بناء على طلب أطراف النزاع.

    كما يمكن تعريف الوساطة بأنها: أسلوب من أساليب الحلول البديلة لفض النزاعات الدولية التي تقوم على توفير ملتقى للأطراف المتنازعة للاجتماع والحوار وتقريب وجهات النظر بمساعدة شخص محايد، وذلك لمحاولة التوصل إلى حل ودي تقبله أطراف النزاع.

- وقد عرفها آخرون بأنها:

   (إحدى الطرق الفعالة لفض المنازعات بعيداً عن التقاضي، وذلك من خلال إجراءات سرية تكفل الخصوصية لأطراف النزاع، من خلال استخدام وسائل وفنون مستحدثة في المفاوضات بغية الوصول إلى تسوية ودية للنزاع مرضية لأطرافه).

    وقد وضعت اتفاقية لاهاي (1907) الخاصة بتسوية المنازعات بالطرق السلمية القواعد المتعلقة بالوساطة، وألزمت الدول المتعاقدة باللجوء إلى وساطة الدول الصديقة، وأيضاً نص العديد من المواثيق الدولية مثل (ميثاق الأمم المتحدة) والإقليمية مثل (ميثاق جامعة الدول العربية) و(ميثاق الاتحاد الأفريقي) بشكل صريح، على حل المنازعات الدولية بالطرق السلمية، ونصت هذه المواثيق على أن الوساطة من بين هذه الطرق، ومن ناحية الواقع العملي تعد هذه الوسيلة متميزة بتسهيل إجراءات الحوار خاصة في حالة تأزم الأوضاع بين الأطراف بين دولة وأخرى، أو بين دولة ومجموعة من الدول، كما كان الحال في قضية لوكيربي الخاصة بالجماهيرية الليبية الشقيقة، خاصة انه كانت تلوح في الأفق أمارات وعلامات الحرب، وتكون مهمة الوسيط في هذه الحالة بذل جهد أكبر لوقف الحرب أو إطلاق النار إذا حدث.

    ويقوم الوسيط في هذه الفترة بالإتصالات المباشرة بين الأطراف وتقديم المقترحات والبحث في مجالات لطرق الأبواب بين الدول من أجل التقارب والوفاق والعمل على إيجاد الحل العادل بين الأطراف المتنازعة.

    ويلاحظ أن الدول في الوقت الراهن أصبحت تميل إلى توسيع نطاق الوساطة والاعتماد على شخصیات مشهورة وذات مقدرة وكفاءة بدلاً من الدول للقيام بالوساطة.

- تتميز الوساطة بعدة خصائص أهمها:

     • البساطة: حيث تتم عبر نظام أساسي مثل (نظام الوساطة أو التوفيق والمصالحة الذي تعتمده غرف التجارة والصناعة، كما في دولة الامارات العربية المتحدة، على سبيل المثال، ومراكز التوفيق والتحكيم).

     • السرية: تضمن الوساطة سرية القضايا والنزاعات، عبر مقتضیات نظامها الذي يقبل الأطراف الالتزام بها.

     • السرعة: يحدد الأطراف آجالاً للوساطة، والتي يجب أن لا تتجاوز 3 أشهر.

     • قلة التكلفة: تتحدد أتعاب الوسيط أو الوسطاء، ورسوم الوساطة وفقاً للجدول المحدد لذلك، والمعتمد من غرف التجارة أو مراكز التوفيق والتحكيم، والذي يكون عادة مرفقاً بنظام الوساطة.

 دور الوسيط:

   1- توفير مناخ ملائم لعملية التفاوض.

   2- التركيز على مصالح الأطراف أكثر من المواقف.

   3- فصل الأطراف عن المشكلة.

   4- يجب أن يكون مستمعاً جيداً للأطراف.

   5- يجب أن يكون الوسيط جديراً بثقة الأطراف.

   6- يجب أن يستخدم الوسيط أسلوباً متوازناً بهدف إضفاء جو مناسب للأطراف لسماع بعضهم بعضاً .

   7- يجب أن ينبه الأطراف إلى عواقب ونتائج عدم الوصول إلى اتفاق.

   8- تشجيع الأطراف على تقديم حلول مناسبة للنزاع تكون مقبولة منهم.

   9- ألا يقدم اقتراحات أو حلولاً فهو ليس قاضياً يقرر من المصيب ومن المخطئ.

المهارات الواجب توافرها في الشخص القائم بأعمال الوساطة هي:

   1- وضع إطار تعاوني لإيجاد حل عادل ينبني على فهم حاجات ومصالح الأطراف بعضهم البعض.

   2- الاستماع وإعادة الصياغة وتوفير جو إيجابي ملائـم للتفاوض بعيـداً عـن التـوتر والانفعال، وذلك بحذف العبارات السلبية وإعادتها بأسلوب بناء لتخفيف حدة المـشاعر وللتركيز على جوهر الفكرة بغية الوصول إلى اتفاق.

   3- اضفاء جو ملائم للوساطة من خلال:

     ا - مقابلة كل طرف بصفة منفصلة عن الآخر.

     ب- منع المجادلات الساخنة بين الأطراف.

     ج- فحص الواقعية، وذلك عن طريق فحص المكاسب التي ستجنيها الأطراف، وكذلك المخاطر والخسارة من عدم الوصول إلى اتفاق.

      د- التركيز على المصالـح المشتركة والعلاقات المستقبلية بعيـداً عـن اللـوم والشكوى.

      هـ - صياغـة الحـل في عبـارات مقبولة بحيث تكـون واضـحة وتؤكـد علـى المصالح.

4- اقتراح خيارات ذات مزايا متساوية للطرفين وليست لطرف دون الآخر.  

مبادئ وأخلاقيات عملية الوساطة:

    1- الوساطة عملية تطوعية بحيث تعطى الأطراف فيها حرية الاختيار للمشاركة في عملية الوساطة.

    2 - الوسيط ينظم العملية والأطراف ينظمون المحتوى ويملكون النزاع.

    3- يجب على الوسيط أن يحترم وجهات نظر الأطراف حتى ولو لم يتفق معهم.

    4- على الوسيط أن يخبر الأطراف بأمانة ماذا يتوقع من الوساطة.

    5- على الوسيط ألا يستغل مركزه لتحقيق مكاسب شخصية.

    6- عدالة الوسيط أثناء عملية الوساطة.

    7- ألا يكون الوسيط الأداة لإمرار قرار الطرف القوي على الطرف الآخر.

مراحل عملية الوساطة:

     1- مراجعة الأدوار وتحديد القواعد وأخذ الموافقة على التوسط.

     2- السماح لكل طرف بأن يروي قصته عن النزاع ويعبر عن مشاعره.

     3- مساعدة الأطراف على سماع وجهات نظرهم وايصالها الى بعضهم البعض.

     4- طرح الأفكار الهادفة للتوصل إلى حل عادل.

     5- كتابة اتفاقية واضحة ومنصفة يبين فيها ما تم الاتفاق عليه بين الأطراف.

خصائص الوساطة وأنواعها:

أولاً- الخصائص:

      1- الوساطة اختيارية، ويتوقف تدخل الوسيط على موافقة الأطراف المعنية، لذا فهو يحترم إرادة الأطراف وسيادة الدول المعنية في حالة الوساطة بين الدول.

      2- يجوز للطرفين المتنازعين استدعاء وسيط في حال استفحال النزاع بينهما.

      3- لأطراف النزاع من الدول الحق في قبول الوساطة أو رفضها، وهي بذلك لا تكون مخالفة للقانون العام.

      4- تلعب شخصية القائم بالوساطة دوراً مهماً في تحقيق الهدف المنوط به تحقيقه، وهكذا فأن الطرف الثالث (الوسيط) الذي يمكن أن يكون ملكاً أو رئيساً. أي إن شخصية القائم بالوساطة مهمة لتطبيق آلية الوساطة.

أنواع الوساطة:

    1- الوساطة الفردية:

      المقصود بالوساطة الفردية هو قيام فرد واحد بالتوسط بين الأطراف المتنازعة سواء كان شخصاً طبيعياً أم اعتبارياً أم مجموعة من الأشخاص، وهناك أمثلة على الوساطة الفردية كما في القارة الأفريقية بشأن النزاعات الإقليمية والأهلية، فعلى صعيد النزاعات والحروب الأهلية نجحت عمليات عديدة للوساطة، ومنها الوساطة التي قامت بها المغرب بين السنغال وموريتانيا حول النزاع القائم بشأن نهر السنغال عام 2001م.

2- الوساطة الجماعية أو الدولية:

      هي التي تقوم بها مجموعة من الشخصيات المرموقة كلجان الحكماء مثلاً، أو دولتان أو أكثر في إطار منظمة دولية أو إقليمية، وعلى الرغم من أن جهود الوساطة الجماعية تتم في إطار مثل هذه المنظمات، إلا أنها تساهم بشكل أو بآخر في تهدئة الصراع أو النزاعات بين الأطراف، الأمر الذي يترتب عليه الدخول في مرحلة جديدة من المفاوضات المباشرة، وإذا عجزت الأطراف المتنازعة في أي نزاع دولي على التوصل إلى اتفاق ينهي هذا النزاع خلال المفاوضات المباشرة، فإنه قد يسوغ لطرف دولي ثالث محايد المبادرة إلى التدخل من أجل المساعدة على إيجاد تسوية سلمية للنزاع، والحيلولة قدر الإمكان دون تطور هذا النزاع، ومنها الوساطة التي حدثت في قضية لوكيربي والتي تمثلت بالوساطة الدبلوماسية الدولية، خاصة بعد وصول مشكلة ضمانات المحاكمة إلى طريق مسدود نشطت الدبلوماسية الدولية، بشكل مكثف في هذا الشأن، فقد صرح الامين العام للأمم المتحدة في هذه الأثناء بأنه: "إذا لم تجد الأمم المتحدة حلاً فإن العقوبات الاقتصادية على ليبيا ستفقد قانونيتها". وقد تحرك الأمين العام بشكل مكثف لتذليل صعوبات الأزمة فاجتمع بالرئيس الليبي معمر القذافي وحصل على تعهد بالوساطة من الزعيم الإفريقي نيلسون مانديلا والأمير عبد الله ولي عهد المملكة العربية السعودية وممثليهما، وبالفعل فقد كان للوساطة السعودية والجنوب إفريقية دور مهم ومحوري في تقريب مواقف الدول المعنية بالأزمة بخصوص الضمانات، حيث تم التوصل إلى اتفاق بموجبه سیتم امتثال المتهمين الليبيين أمام المحكمة الاسكتلندية في هولندا وتجميد العقوبات الاقتصادية المفروضة على ليبيا فور وصولهما إلى هناك، وحضور ممثلين أمميين في هذه المحاكمة.

3- الوساطة المزدوجة:

     هي صورة خاصة من الوساطة يلجأ إليها في حالة المنازعات الخطيرة التي تهدد السلم والأمن الدوليين، ومؤداها أن تختار كل من الدولتين المتنازعتين دولة أجنبية تعهد إليها بأن تتولى المفاوضة بشأن النزاع القائم، وتعمل الدولة المختارة أولاً على عدم قطع العلاقات السلمية بين طرفي النزاع، ثم تقوم بالمفاوضة بينهما في أمر تسوية على ألا تتعدى المدة التي تستغرقها هذه المهمة ثلاثين يوماً، يتمتع أثناءها طرفا النزاع بالكلام والحوار بشأن النزاع القائم بينهما. فإذا لم تنجح المفاوضات رغم ذلك، وتأزم الموقف بين الدولتين المتنازعتين وأدى إلى قطع العلاقات السلمية بينهما، فيبقى على الدولة الوسيطة أن تترقب الفرصة المناسبة للعمل على إعادة السلم.

4- الوساطة القضائية:

    يمكن أن تكون الوساطة قضائية، وهذا معناه أن القضاء الذي يحيل على وسطاء معينين ضمن قائمة أسماء الوسطاء المعتمدين لدى المحاكم، وهم محامون قدماء متفرغون للوساطة أو قضاة متقاعدون، أو خبراء في أي ميدان، يعملون في غالب الأحيان في القطاع الخاص.

5- الوساطة الاتفاقية:

    الوساطة الاتفاقية هي التي يتفق عليها الطرفان من غير أن يكون هناك أي نزاع أمام المحكمة، وفيها يتوجه الطرفان مباشرة إلى الوسيط المتفق عليه، إما في عقد سابق أو في عقد لاحق بعد نشوب النزاع.

6- الوساطة القانونية:

    قد تكون هناك وساطة تشريعية عندما ينص نص قانوني على إحالة الطرفين على الوساطة قبل المرور إلى مرحلة المحاكم. كما هو الحال بالنسبة للجان التوفيق والمصالحة بالمحاكم بدولة الامارات العربية المتحدة، وقد اشترط القانون لرفع الدعوى عرض النزاع أولاً على لجنة التوفيق والمصالحة بالمحكمة المختصة بغية التوصل الى تسوية ودية للنزاع قبل رفع الدعوى، وذلك للتسهيل على الاطراف المتنازعة وللتخفيف عن كاهل القضاء وفي حالة فشل هذه المساعي يتم قيد الدعوى أمام المحكمة المختصة مرفقاً بها الإحالة الصادرة من لجنة التوفيق والمصالحة التي تثبت عرض النزاع عليها وعدم تسويته أمامها.

الفرق بين الوساطة والتحكيم:

     تختلف الوساطة عن التحكيم، بأن الوساطة تهدف إلى التوصل إلى حل ودي يصوغه الأطراف بأنفسهم، بفضل تدخل طرف ثالث محايد وهو الوسيط، على عكس التحكيم الذي يفصل في النزاع بإصدار حكم يفرض على أطراف النزاع.

    ونجد أن مهمة الوسيط، كما في منازعات العمل الجماعية تتمثل في التقريب بين وجهات النظر بعد سماع الطرفين والاطلاع على مستنداتهما. وله الاستعانة بمن يلزم من ذوي الخبرة. وتنتهي مهمة الوسيط بتقديم توصيات لحل النزاع. فإن قبلها الطرفان أثبت ذلك في اتفاقية يوقعها الطرفان والوسيط. فاذا رفض الطرفان أو أحدهما توصيات الوسيط جاز لأي منهما طلب اتخاذ إجراءات التحكيم.

    ويتم اللجوء الى الوساطة في كل المسائل التي يجوز فيها الصلح.

ثانياً- دور التحكيم في تسوية منازعات الملكية الفكرية:

تعريف التحكيم:

    التحكيم هو أحد الوسائل المهمة لفض المنازعات، فهو النظام الذي بمقتضاه يمكن الفصل في المنازعة بواسطة أفراد عاديين بعيداً عن القضاء.

    فالأصل أنه لا يجوز للشخص أن يقتضي حقه بنفسه، وإنما يجب التوجه إلى شخص محايد للفصل في النزاع وهذا الشخص المحايد هو القاضي التابع للدولة، واستثناء مـن هـذا الأصـل يعترف المشرع بالتحكيم حيث يسمح بأن يكون هذا الشخص المحايد من أحـد النـاس يختـاره الخصوم عادة.

    ـ وقد عرفه البعض بأنه "هو الاتفاق على طرح النزاع على شـخص معـين أو أشـخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به.

     فبمقتضى التحكيم ينزل الخصوم عن الالتجاء الى القضاء مع التزامهم طرح النـزاع علـى محكم أو أكثر ليفصلوا فيه بحكم ملزم للخصوم. وقد يكون هذا الاتفاق تبعاً لعقد معين يذكر فـي صلبه، ويسمى "شرط التحكيم" وقد يكون بمثابة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم. ويسمى في هذه الحالة "مشارطة التحكيم أو اتفاق التحكيم"

     ـ والتحكيم كنظام خاص للتقاضي في المسائل المدنية والتجارية والإدارية يلجـأ بمقتـضاه أطراف اتفاق التحكيم إلى محكم أو أكثر، دون قضاء الدولة أو المحكمة المختصة للفصل فيمـا يثور بينهم من منازعات تتعلق بمعاملاتهم العقدية أو غير العقدية بحكم ملـزم. وهـذا المعنـى للتحكيم يكاد يجمع عليه الفقه والقضاء والتشريعات العربية والمقارنة. غير أنها قد اختلفت فيمـا بينها في التعبير عن هذا المعنى. فاستخدم البعض تعبير اتفاق التحكيم لوصف عمليـة التحكـيم. وعبر البعض الآخر عن التحكيم كنظام يتضمن ضمن مراحله المختلفة اتفـاق الأطـراف علـى التحكيم. فعرفوا التحكيم بأنه " اتفاق الأطراف على طرح منازعاتهم على محكـم أو أكثـر دون قضاء الدولة للفصل فيها بحكم ملزم".

   - ويعني ذلك قيام الأطراف المتنازعين في مسألة معينة بالاتفاق علـى إخـضاع نـزاعهم لطرف ثالث يختارونه – بعيداً عن القضاء – لحسم هذا النزاع بقرار ملزم لهم.  

    ۔ ویری أستاذنا الدكتور فتحي والي أن التعريفات الفقهية للتحكيم قد تعددت، لكـن أفـضل تعريف للتحكيم كما يرى هو "أن التحكيم نظام قانوني يتم بواسطته الفصل بحكم ملزم في نـزاع قانوني بين طرفين أو أكثر بواسطة شخص أو أشخاص من الغير يستمدون مهمتهم مـن اتفـاق أطراف النزاع".

    - وقد عرفته المحكمة الدستورية العليا بمصر بأنه "عرض نزاع معين بين طـرفين علـى محكم من الأغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددونها ليفصل في هذا النزاع بقرار قاطع لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه بعد أن يـدلـي كـل منهما بوجهة نظره تفصيلياً من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية" (دستورية عليا 380 لسنة 3ق جلسة 2003/5/11).

   ـ ومن هذا المفهوم يتضح أن اتفاق التحكيم هو عقد يتفق بمقتضاه الأطراف علـى عـرض نزاع قد ينشأ بينهم في المستقبل، أو نزاع قد نشأ بالفعل، على شـخص أو أشخاص معينـين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة.

    فالتحكيم هو طريق اتفاقي من حيث النشأة ومن حيث تحديد ولاية المحكم وتحديد المنازعات التي تدخل في هذه الولاية وليس للمحكم الفصل في غيرها، مما قد ينشأ بـين الأطـراف مـن منازعات حتى ولو نشأت عن ذات الرابطة القانونية طالما لم يشملها الاتفاق على التحكيم. أو لم يتفق الأطراف على إحالة المنازعة الجديدة إليه.

ثانياً- التمييز بين التحكيم وغيره من النظم القانونية:

1- التمييز بين التحكيم والقضاء:

    التحكيم هو اتفاق ينشأ بمقتضاه نظام إجرائي قضائي مؤقت قاصر على نزاع معين بنطـاق محدد يقوم عليه شخص عادي له ولاية قضائية مؤقتة تنتهي بإصداره الحكم المنوط به إصداره.

    بينما نجد أن القضاء هو سلطة من سلطات الدولة العامة يقـوم عليهـا مـرفـق عـام والقاضي موظف عام له ولاية قضائية دائمة يصدر أحكاماً قضائية ولا يتقاضى أجراً علـى عمله من الخصوم، وإنما من الدولة، وليس للمتقاضين اختيار القاضي الـذي يفـصـل فـي النزاع.

2- التحكيم والصلح:

    التحكيم مثل الصلح ينشأ عن عقد، وبهما يحسم النزاع، ولكن النظامين يختلفان مـن عـدة نواح: 119

  • محل عقد الصلح هو تسوية النزاع القائم بين طرفين مباشرة بواسطة الطـرفين أنفسهم دون تدخل طرف ثالث، أما محل عقد التحكيم فهو اختيار محكم أو محكمين للفصل فـي النزاع وعدم عرضه على القضاء التابع للدولة.

  • ينتهي التحكيم بحكم ينهي النزاع ملزم للطرفين وقابل للتنفيذ الجبري وفقـا لإجـراءات محددة، أما الصلح فينهي النزاع بمجرد التنازل المتبادل ويكون هذا الاتفاق قابلاً للتنفيذ، كما تنفذ العقود بصفة عامة.

  • في التحكيم يوجد تفويض للمحكم في فض النزاع بصورة تحقق العدالة، أما في الـصلح فيتنازل كل طرف عن جزء من الحق الموضوعي مقابل تنازل الآخر عن جزء مقابله.

  • حكم التحكيم على خلاف الصلح حيث يحوز حجية الأمر المقضي فلا يجـوز المـساس بحجيته إلا بطرق الطعن التي يقررها القانون بالنسبة له. أما الصلح فيمكن مهاجمته شأنه شأن أي عقد بدعوى بطلان أصلية لعيب من العيوب التي تلحق العقد.

  • إن حجية الأمر المقضي بالنسبة لحكم التحكيم تمنع من رفع الدعوى التي فـصل فيهـا الحكم مرة أخرى في حين أن الصلح لا يمنع من الالتجاء الى قضاء الدولة أو التحكـيم للمطالبة بما قرره عقد الصلح من حقوق.

3- التحكيم والوساطة:

   الوساطة مثل التحكيم كلاهما طريق لتسوية المنازعات، ولكنهما يختلفـان عـن التحكـيم. فالتحكيم نظام قضائي ينتهي بحكم له آثار الأحكام القضائية ويكون قابلاً للتنفيذ الجبري. •

   أما الوساطة فتنتهي باقتراح من الوسيط لتقريب وجهات النظر بين الطرفين وتحرير محضر يوقعه الطرفان والوسيط، وهذا المحضر يعد عقداً عادياً وليس له آثار الأحكام القضائية، فإقتراح الوسيط لا يكون ملزماً للطرفين إلا إذا وافقا عليه.

4- التحكيم والوكالة:

    الوكالة هي عقد يلتزم بمقتضاه الوكيل أن يقوم بعمل قانوني لحساب الموكل (م 669 مــدني مصري)، والوكالة تخول الوكيل سلطة النيابة في التصرف عن الموكل دون أن يصدر أحكاماً أو يحل نزاعاً ويختلف المحكم عن الوكيل بما يأتي:

   • المحكم تثبت له صفة القاضي بمجرد اختياره وقبوله مهمته، أما الوكيل فإنه يعمل بإسـم ولحساب موكله ولا يجوز له التصرف إلا لمصلحة الموكل.

   • لا يتدخل الأطراف في عمل المحكم ولا يصدرون له تعليمـات وينفـرد وحـده بنظـر الخصومة وإصدار الحكم، وعلى عكس ذلك الوكيل فإنه يلتزم تعليمات الموكل وحـدود الوكالة، وإلا كان مسؤولاً.

5- التحكيم والخبرة:

 يختلف التحكيم عن الخبرة في ما يأتي:

   - المحكم يفصل في النزاع بحكم ملزم. أما الخبير فيبدي رأياً فنياً. وقد يبدي هـذا الـرأي بمناسبة نزاع معين بين الطرفين أو بناء على طلب أحد الاشخاص دون قيام أي نزاع.

   - رأي الخبير غير ملزم للأطراف، كما أنه غير ملزم للقاضي أو للمحكـم فهـو يـخـضع لسلطته التقديرية.

مزايا التحكيم وعيوبه:

أولاً- مزايا التحكيم:

    أصبح التحكيم من أهم وسائل تسوية المنازعات التي تنشأ بين الدول بعضها بعضاً أو بينها وبين الأفراد أو بين الأفراد بعضهم بعضاً سواء كانوا من جنسيات متعددة أم من جنسية واحـدة، وخاصة في مجال التجارة الدولية، وذلك لما يحققه من مزايا لأطراف العلاقة القانونية ونذكر من هذه المزايا ما يلي:

1. السرعة:

    لا يتقيد المحكم بإجراءات التقاضي العادية ومواعيدها، ومن ثم يتفادى البطء الـشديد إجراءات القضاء العادي فهيئة التحكيم هي هيئة متخصصة ومتفرغـة للفـصـل فـي النـزاع المعروض عليها، وذلك على عكس المحاكم المكدسة بالدعاوي، ناهيك عن أن التقاضي يتم على درجتين أما التحكيم فعلى درجة واحدة.

2. الاقتصاد في النفقات:

    في الغالب تكون نفقات التحكيم زهيدة، خاصة في حالة التحكيم الحر إذا ما قورنت بتلك التي تستدعيها الخصومة القضائية أمام محاكم الدولة من رسوم قضائية وأتعاب محاماة وخبراء وغير ذلك مع الأخذ في الاعتبار طول وقت التقاضي أمام المحاكم، وأثر ذلك على الاستثمار.

3. المحافظة على العلاقة بين الخصوم:

    في التحكيم يرتضي الأطراف مقدماً وعن طيب خاطر ما تنتهي إليه هيئة التحكيم من حكـم وهو ما يساعد على استمرار العلاقة بين طرفيه فور انتهاء التحكيم، كما أن السرية من أهم مزايا نظام التحكيم على عكس علانية القضاء العادي، وهذه السرية تساعد على استمرار العلاقة بـين الطرفين أيضاً.

    ولا يقدح في ذلك مأجرت عليه قواعد التحكيم في مركز تحكيم "الويبو" من علانيـة أحكـام التحكيم في منازعات اسم النطاق على الشبكة العنكبوتية من علانية للإجراءات والأحكام استثناء على مبدأ سرية التحكيم، وهذا الاستثناء اقتضته طبيعة هذه المنازعات والتي تستهدف من نـشر الحكم وتصحيح اسم النطاق أو الغائه أو رده الى صاحب الحق حسب الاحوال وإعلام الكافة بـه نظراً لانتشار التعامل على الشبكة الالكترونية.

4. التحكيم أداة تشجيع للتجارة الدولية:

    يعتبر التحكيم أداة تشجيع للتجارة على المستويين الوطني والدولي فهـو يمثـل أداة للثقـة والطمأنينة في مجال المعاملات الدولية ويشجع التجارة بين الدول فهـو يطمـئن الأجنبـي مـن مخاوف اللجوء إلى القضاء الوطني وتطبيق القانون الوطني وطول الإجراءات واعتقاد الأجنبـي في انحياز القاضي الوطني إلى مواطنيه أطراف النزاع، كما يتلافي عدم معرفة المستثمر الأجنبي والمصدر الأجنبي بالقوانين الوطنية.

ثانياً- عيوب التحكيم:

   1. أحكام التحكيم لا تستأنف وتكون نهائية مما يهدر مبدأ التقاضي على درجتين، ومن ثـم إذا أخطأ المحكم قد لا تسعف دعوى البطلان في تصحيح هذا الخطأ.

   2. قد تكون تكلفة التحكيم باهظة خاصة إذا اتفق الطرفان على التحكيم أمام مؤسسة دولية، بالرغم من قلة قيمة النزاع، مما يكبد المواطن مصاريف باهظة قد تدفعه إلى التنـازل عن حقوقه.

3. قد يطول أمد النزاع للجوء من خسر الدعوى إلى رفع دعوى بطلان حكم التحكيم.؟

ثالثاً- أنواع التحكيم:

1- التحكيم الوطني والتحكيم الأجنبي أو الدولي:

    التحكيم الوطني: هو الذي يتعلق بعلاقات وطنية داخلية في جميع عناصرها الذاتية موضوعا وأطرافاً وسبباً، ووفقاً لنص الفقرة الأولى من قانون التحكيم المصري، بمفهوم المخالفة، يعد حكم التحكيم أجنبياً ولا يخضع لأحكام هذا القانون إذا جرى في الخارج ولـم يتفـق أطرافـه علـى إخضاعه لأحكام القانون الاماراتي، وحكم التحكيم الأجنبي تثار مسألة تنفيذه في الإمارات وفقـاً لقواعد قانون الإجراءات المدنية.

التحكيم الأجنبي أو الدولي: ويكون التحكيم دولياً إذا كان موضـوعه نزاعـاً يتعلـق بالتجـارة الدولية في الأحوال الآتية:

    أولاً- إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من طرفي التحكيم يقع في دولتين مختلفتين وقت إبرام اتفاق التحكيم، فإذا كان لأحد الطرفين عدة مراكز للأعمال فالعبرة بالمركز الأكثر ارتباطـاً بموضوع اتفاق التحكيم، وإذا لم يكن لأحد طرفي التحكيم مركز أعمال فـالعبرة بمحـل إقامتـه المعتاد.

    ثانيـاً- إذا اتفق طرفا التحكيم على اللجوء إلى منظمة تحكيم دائمة أو مركز للتحكيم يوجـد مقره داخل دولة الإمارات أو خارجها.

    ثالثاً- إذا كان موضوع النزاع الذي يشمله اتفاق التحكيم يرتبط بأكثر من دولة واحدة.

   رابعاً- إذا كان المركز الرئيسي لأعمال كل من الطرفين يقع في نفس الدولة وقـت إبـرام اتفاق التحكيم وكان أحد الأماكن التالية واقعاً خارج هذه الدولة.

    أ- مكان إجراء التحكيم كما عينه اتفاق التحكيم.

    ب- مكان تنفيذ جانب جوهري من الالتزامات الناشئة عن العلاقة التجارية بين الطرفين.

     ج- المكان الأكثر ارتباطاً بموضوع النزاع.

2- التحكيم الاختياري والتحكيم الإجباري:

    الأصل في التحكيم أنه اختياري يقوم على إرادة الأطراف وهذا هو الأصل المعمول به فـ معظم القوانين.

    ففي دولة الإمارات كان التحكيم إجبارياً في النزاعات الناشئة عن تـداول الأوراق الماليـة والسلع بشأن هيئة وسوق الامارات للأوراق المالية والسلع. إلا أنه صدر القرار رقـم (35/ ر) لسنة 2008 فجعل الفصل في المنازعات الناشئة عن تداول الأوراق المالية والسلع عن طريـق التحكيم باختيار الأطراف وليس جبراً، كما كان الحال عليه في القانون الاتحادي رقم (4) لـسنة 2000 وقرار الهيئة رقم (1) لسنة 2001 بشأن نظام التحكيم والتي كانت تجعـل الفـصـل فـي المنازعات الناشئة عن أحكام القانون سالف الإشارة فيما بين المتعاملين في مجال الأوراق المالية والسلع عن طريق التحكيم دون غيره، وكانت تعتبر التعامل في السوق إقراراً بقبـول التحكـيم والتزاما بتنفيذ حكم المحكمين، وتنازلاً عن طرق الطعن فيه، عدا الحالات المنصوص عليها فـي القانون السالف .

   وفي مصر استقر قضاء المحكمة الدستورية العليا على عدم دستورية النص التشريعي الذي يفرض التحكيم إجباراً على الخصوم (القـضية رقـم 380 لسنة 23 ق دستورية – جلـسة 2003/5/11 – و 104 لسنة 20 ق دستورية – جلسة 1999/7/3).

    ورغم ذلك فقد استقر الرأي على دستورية التحكيم الإجباري في بعض الحالات الأخـرى، كما هو الشأن في التحكيم الإجباري المنظم بالقانون رقم 97 لسنة 1983 الخاص بهيئات القطاع العام وشركاته بجمهورية مصر العربية، قد حكم بدستوريته لعدم تعارضه حيث قضى "الأصـل العام في التحكيم أن يكون وليد اتفاق الخصوم على اللجوء إليه، إلا أنه ليس هنـاك مـا يـحـول والخروج عن الاصل العام إذا قامت أوضاع خاصة بخصوم محددين، وفي شأن منازعات معينة لها طبيعتها المغايرة لطبيعة المنازعات العادية مادام أن إلتزام المبادئ الأساسية للتقاضـي كـان نهج المشرع وضع تنظيماً تشريعياً بالتحكيم" (القضية رقم 95 لـسنة 20 ق دستورية – عندما جلسة 2003/5/11).

3- التحكيم الحر والتحكيم المؤسسي:

    التحكيم الحر هو التحكيم الذي تنعقد فيه هيئة التحكيم لحسم نزاع محدد أي حالات فردية فيه يقوم أطراف النزاع بتنظيم عملية التحكيم منذ بدايتها حتى نهايتها بصدور حكم التحكيم بمعنى أن الطرفين يتوليان إبرام اتفاق التحكيم قبل نشوء النزاع أو بعده ويختاران أعضاء هيئـة التحكـيم ويحددان زمانه ومكانه ولغته والقواعد الإجرائية التي تحكم خصومة التحكيم والقـانون واجـب التطبيق على موضوع النزاع، وذلك كله دون الخضوع لإشراف مركز دائم أو مؤسسة دائمـة للتحكيم.

    أما التحكيم المؤسسي، ففيه يتفق الطرفان على التحكيم في إطار مركز دائـم للتحكـيم أو مؤسسة تحكيمية دائمة سواء كانت وطنية أم دولية فيتم التحكيم وفقاً لنظام هذا المركز وإجراءاته كمركز الشارقة للتحكيم التجاري الدولي، على سبيل المثال.

    وللتحكيم المؤسسي مزايا عديدة فمن ناحية، توجد في هذه المراكـز أو المؤسـسـات قـوائم بأسماء المحكمين المتخصصين في مختلف المنازعات، ومن ناحية أخرى، توجد لـديـها لـوائح إجرائية للتحكيم، وتقدم خدمات إدارية لعملية التحكيم كالسكرتارية وأعمال الترجمة وغير ذلـك، وبالنتيجة تتولى القيام بالإدارة اللوجستية لعملية التحكيم.   

4- التحكيم بالقانون والتحكيم بالصلح (أو التحكيم العادي والتحكيم المطلق):

    يقصد بالتحكيم بالقانون أو التحكيم العادي التحكيم الذي تلتزم فيه هيئة التحكيم الفصل فـي النزاع وفقاً لقواعد القانون الموضوعي أو الإجرائي الذي يتم تحديده من قبل الأطراف أو من قبل هيئة التحكيم ذاتها عند سكوت الأطراف.

    أما التحكيم بالصلح أو المطلق فيقصد به التحكيم الذي لا يتقيد فيه المحكمون بقواعد القانون الموضوعي عند الفصل في النزاع، حيث يمكن الفصل فيه وفقاً لقواعد العدالة والإنصاف ولـو أدى ذلك إلى استبعاد قواعد القانون واجبة التطبيق.

    والأصل أن التحكيم يتم تطبيقاً لقواعد القانون بينما التحكيم بالصلح هو الاستثناء ويترتـب على ذلك وجوب النص عليه في الاتفاق صراحة ويفسر الاتفاق عليه تفسيراً ضيقاً.

وقد نصت المادة 39 من قانون التحكيم المصري على أنه:

   1. تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفـان، وإذا اتفقـا على تطبيق قانون دولة معينة اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعـد الخاصـة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك.

   2. وإذا لم يتفق الطرفان على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع طبقت هيئة التحكيم القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع.

   3. يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع والأعراف الجارية في نوع المعاملة.

هذا مع الأخذ في الاعتبار حق الأطراف في تعديل طلباتهم الأمر الذي قد يترتب عليـه اختلاف موضوع النزاع أو التوسع في نطاقه ليشمل وقائع أو أموراً لم ترد في طلـب التحكيم، وفي هذه الحالة يجوز لهيئة التحكيم أن ترفض هذه الطلبات التكميلية إذا مـا تبين لها أن الفصل فيها سيؤدي إلى تأخير الفصل في طلب التحكيم الأصلي وهذا وفقـاً لما نصت عليه المادة (32) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة.1994

وفي هذا الصدد فإن قواعد تحكيم مركز تحكيم "الويبو" قد خلت من وضع نص خـاص بالملفات أو الطلبات التكميلية، واستقرت أحكام مركز تحكيم "الويبو" على أن الملفـات التكميلية تعد من حيث المبدأ (غير مرغوب فيها) إلا أنه إزاء عدم وجود نـص قـاطـع يمنع أو يبيح ذلك فقد جرت القواعد على أنه إذا كان من شأن هذه الملفـات التكميليـة (غير المرغوب فيها) أن تغني هيئة التحكيم عن طلب ايضاحات كانت ملفـات طـلـب التحكيم الأصلي لا تتضمنها، فإنها في هذه الحالة تكون مقبولة، أما إذا كانت تمثل وقائع جديدة أو أموراً لا تتصل بطلب التحكيم الأصلي فإن هيئة التحكيم تلتفت عنها وتـصدر حكمها طبقاً لملفات الطلب الأصلي.

4. يجوز لهيئة التحكيم – إذا اتفق طرفا التحكيم صراحة علـى تفويضها بالـصلح – أن تفصل في موضوع النزاع على ماتقتضيه العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون.

وقد نصت المادة (205) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات رقم 11 لسنة 1992 المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005. على أنه (لا يجوز تفويض المحكمين للتحكيم بالصلح إلا إذا كانوا مذكورين بأسمائهم في الاتفاق على التحكيم أو في وثيقـة لاحقة).

مفهوم شرط واتفاق التحكيم:

   أولا- المقصود بشرط التحكيم هو اتفاق يلتزم بمقتضاه طرفان على اللجوء الى التحكيم دون قضاء الدولة. ويعني ذلك وجود اتفاق بين أطراف علاقة عقدية معينة على تسوية ما قد ينـشأ عنها من نزاع في المستقبل بواسطة التحكيم، فشرط التحكيم يواجه نزاعاً محتملاً لم ينشأ بعد وقد لا ينشأ. وقد استمد شرط التحكيم اسمه من أنه يأخذ في العمل صورة شرط من شـروط العقـد الأصلي توقعاً لاحتمال قيام نزاع بشأنه.

    وقد يرد شرط التحكيم في العقد الأصلي مصدر الرابطة القانونية، وقد يرد في اتفاق لاحق قبل نشوء أي نزاع.

    وقد نصت المادة (1/203) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات رقـم 11 لسنة 1992 المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 على أن (يجـوز للمتعاقدين بـصفة عامة أن يشترطوا في العقد الأساسي أو باتفاق لاحق عرض ما قد ينشأ بينهم من النزاع في تنفيذ عقد معين على محكم أو أكثر، كما يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معـين بـشروط خاصة).

    كما نصت المادة (2/10) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 على أنه: (يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقاً على قيام النزاع سواء قام مستقلاً بذاته أو ورد في عقد معيّن بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين).

ثانياً- استقلال شرط التحكيم:

    ثار خلاف في الفقه حول مدى اعتبار شرط التحكيم مستقلاً عن الاتفاق الوارد فيه أم أنه يعد بنداً من بنود هذا الاتفاق؟

    إذا قيل: أن شرط التحكيم هو أحد بنود العقد فإن بطلان العقد أو فسخه يترتب عليه بطـلان شرط التحكيم أو انقضاؤه بالفسخ، وإذا قلنا: أنه يمثل اتفاقاً مستقلاً عن العقد فلا يرتبط مـصيره بمصير العقد ويظل قائماً رغم انقضاء العقد الذي يتضمنه.

وفقاً للرأي الراجح في الفقه وما استقر عليه القضاء:

    فإن شرط التحكيم له موضوع خاص هو الفصل في النزاع الذي قد ينـشأ فـي المـستقبل بواسطة هيئة تحكيم وهو موضوع مختلف عن موضوع العقد الذي قد يكون نقل ملكية، أو تمكين من الانتفاع أو غير ذلك، ومن ثم فهذا شرط مستقل عن العقد.  

وفي مجال المعاملات الدولية:

    غلب الاتجاه نحو استقلال شرط التحكيم، بمعنى أنه يظل نافذاً بالرغم من بطـلان الاتفـاق الأصلي، نظراً لأن حاجة الأطراف إلى التحكيم تزداد في حالة عدم وجود صحة اتفاقهم، أو بطلانه، ومن ثم فإن تقرير استقلال شرط التحكيم يساعد الأطراف علـى الوصـول إلـى حـل لخلافاتهم.

   وقد أخذ المشرع المصري في القانون 27 لسنة 1994 بمبدأ استقلال شرط التحكيم فنصت المادة 23 من ذات القانون على أنه:

    (يعتبر شرط التحكيم اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهائه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان الشرط صحيحاً في ذاته).

   ويظهر من هذا النص أن المشرع المصري قد اتخذ موقفاً واضحاً مؤيداً لمبدأ استقلال شرط التحكيم وعدم تأثره بأي بطلان يطرأ على العقد الأصلي، كما أن فسخ العقد الأصلي أو إنهائه لا يؤثر في شرط التحكيم ولا فرق في ذلك بين تحكيم داخلي وتحكيم دولي،

   كذلك يظهر من هذا النص أن بطلان شرط التحكيم وحده لا يؤثر في العقد الـذي يتضمن هذا الشرط، فبطلان شرط التحكيم أو إنهاؤه أو فسخه لا يؤثر في العقد الأصلي،

   ولكن يلاحظ أن هناك حالات يكون فيها بطلان الاتفاق الأصلي مؤثراً، في شرط التحكـيم كما لو أبرم الاتفاق من شخص عديم الأهلية أو ناقصها، فإن الاتفاق يبطل بما فيه شرط التحكيم، ولذلك اشترطت المادة 23 من قانون التحكيم المصري، للاستقلال وعدم تـأثـر شـرط التحكـيم بالاتفاق الأصلي، أن يكون شرط التحكيم صحيحاً في ذاته، ويترتب على ذلك أيـضاً أن بعـض عيوب الإرادة قد تمتد إلى شرط التحكيم، فمثلاً عيب الغلط إذا كان غلطاً في شخص المتعاقد في العقد الأصلي، فإنه يمتد إلى شرط التحكيم لوحدة الشخص في الاتفاق الأصلي وفى شرط التحكيم، أما الغلط في القيمة أو الغلط في الشيء فلا يمتد إلى شرط التحكيم، كما أن عيب الإكراه إذا عاب إرادة أحد طرفي العقد الأصلي، فإنه يمتد إلى شرط التحكيم، لأن هذا الطرف هو نفسه طرف التحكيم.

   أما في حالة وجود عيب الاستغلال فإن الاتفاق الأصلي يكون قابلا للإبطال لمصلحة الطرف المغبون دون أن يؤثر ذلك في شرط التحكيم.

الخلاصة:

    أن مبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي يترتب عليه أن مصير العقد الأصلي لا يؤثر في مصير شرط التحكيم، ولا يؤثر في ولاية هيئة التحكيم بنظر النزاع، طالما كان شرط التحكيم صحيحاً في ذاته، كما أن زوال شرط التحكيم لا يؤثر في العقد الأصلي، ويكون القضاء العادي هو المختص بالفصل في المنازعات التي تنشأ بين الطرفين.

    وبالطبع إذا اتفق على شرط التحكيم لاحقاً لإبرام الاتفاق الأصلي، فإن الشرط يكون مستقلاً عن الاتفاق الأصلي ولا يتأثر بما يعتوره من أسباب البطلان طالما كان هذا الشرط صحيحاً تماماً في ذاته.

مشارطة التحكيم:

   يقصد بمشارطة التحكيم أو وثيقة التحكيم الاتفاق على التحكيم الذي يتم بين الأطـراف في علاقة قانونية بعد قيام النزاع بينهم عن هذه العلاقة.

   فالذي يميز المشارطة عن الشرط أن المشارطة تتم بعد نشوء النزاع فعلاً، وتتضمن الموضوعات التي تطرح على التحكيم بشكل دقيق وتفصيلي، وبعبارة أخرى فإن مشارطة التحكيم تواجه نزاعاً حالاً قائماً موجوداً عكس الشرط الذي يواجه نزاعاً محتملاً قد يثور وقد لا يثور في المستقبل، أي أن شرط التحكيم يقرر مبدأ اللجوء إلى التحكيم لحسم ما قد ينشأ من نزاع، وعلى ذلك فإن سبب مشارطة التحكيم أو وثيقة التحكيم هو النزاع الناشئ بين الأطراف، أما محلها فهو المسائل التي يشملها التحكيم.

    ووفقاً لنص المادة (2/10) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994، يجوز أن يـتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية، وفـي هـذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم، وإلا كان باطلا.

   ويعني ذلك أن تبرم مشارطة التحكيم دون أن يسبقها شرط التحكيم، كمـا يمكـن أن تبـرم مسبوقة بهذا الشرط ويكون إبرامها نفاذاً لهذا الشرط السابق الاتفاق عليه، وهنـا يكـون مـحـل التحكيم هو المنازعات الناشئة عن العقد الذي ورد فيه شرط التحكيم، إلا إذا كان الشرط قد حـدد منازعات محددة فيجب أن تقتصر المشارطة على هذه المنازعات فقط.

   وجدير بالذكر أن بطلان مشارطة التحكيم لعدم تحديد المسائل التي يشملها التحكيم لا يـؤثر في شرط التحكيم، كما أن هذا البطلان لا يحول دون تحديد هذه المسائل باتفاق لاحق يضم إلـى مشارطة، ويؤدي ذلك إلى تصحيحها، وأخيراً، فإن مشارطة التحكيم قد يكون محلهـا منازعـات نشأت عن علاقة تعاقدية أو غير تعاقدية.

انعقاد اتفاق التحكيم وشروط صحته:

   الاتفاق على التحكيم هو عقد من عقود القانون الخاص، يقوم على مبدأ الإرادة وتسري عليه القواعد العامة في العقود.

   ومعنى ذلك أنه لابد لقيام هذا العقد من الرضا بمعنى أن يكون لكلا طرفيـه إرادة معبـرة عنهما ويتطابق التعبير عن الإرادتين حول هدف واحد هو إخضاع النـزاع للتحكـيـم بالـشروط المتفق عليها، والأصل في العقود الرضائية، بمعنى أن العقد ينعقد بمجرد تبـادل التعبيـر عـن الإرادتين بصورة متطابقة، إلا إذا اشترط المشرع شكلاً يصعب فيه هذا التراضي، فيكون العقـد شكلياً بحيث إذا لم يتوافر في العقد الشكل الذي نص عليه القانون كان العقد باطلاً.

    أضف إلى ذلك يجب أن يكون محل العقد مشروعاً وإلا كان باطلاً، وقد ينص المشرع على شروط أخرى تتعلق بالنظام العام ويترتب على عدم احترامها بطلان العقد، وبالإضافة إلى كل ما سبق فإن العقد قد يكون موجوداً مكتمل الأركان، ولكنه إختل فيه شرط من شروط صحته، وأهم هذه الشروط اكتمال الأهلية واتفاق التحكيم بصفتها أحد أركان العقود المدنية.

وقد أوجب المشرع لوجوده وصحته عدة شروط نشرحها على التوالي في ما يأتي:

الكتابـة:

  -  نصت المادة (2/203) من قانون الإجراءات الاتحادي لدولة الإمارات المعدل بالقـانون الاتحادي رقم 30 لسنة 2005 على أنه:- (ولا يثبت الاتفاق على التحكيم إلا بالكتابة).

  - كما تنص المادة 12 من قانون التحكيم المصري على أنه: "يجب أن يكون اتفاق التحكـيم مكتوباً وإلا كان باطلاً، ويكون اتفاق التحكيم مكتوباً إذا تضمنه محرر وقعه الطرفان، أو إذا تضمنه ما تبادله الطرفان من رسائل أو برقيات أو غيرهـا مـن وسـائل الاتصال المكتوبة".

   وواضح من النصين المشار اليهما أن الكتابة شرط لانعقاد اتفاق التحكيم، فهـذا الاتفـاق لا يوجد قانوناً، إلا إذا كان مكتوباً بمعنى أن عدم كتابة اتفاق التحكيم يؤدي إلى بطلانه.

   ويتضح أيضاً أن الكتابة لازمة أياً كان نوع التحكيم مدنياً أو تجارياً دوليـاً وطنيـاً مـادام خاضعاً لتطبيق القانون سواء الإماراتي أو المصري.

   والعلة من اشتراط الكتابة لوجود اتفاق التحكيم ترجع إلى حـرص المشرع علـى تـوقي المنازعات الفرعية حول وجود هذا الاتفاق وحول مضمونه.

   وتكفي الكتابة العرفية لوجود اتفاق التحكيم، ولا يشترط أن يفرغ الاتفاق في شكل رسـمي، كما لا يشترط أن يتم التصديق على توقيع طرفي الاتفاق.

   ولا يشترط وفقاً لنص القانون المصري أن يوقع الطرفان شرط التحكيم بصفة خاصة، بـل يكفي توقيع الوثيقة التي تتضمنه ولو كانت مطبوعة، سواء كانت نموذجية أو معدة سلفاً، ما لـم يوجد نص خاص يقضي بغير ذلك، .

   ومثال ذلك نجد أن المادة 750 من القانون المدني المصري قد نصت على أنه: "يقع بـاطـلاً ما يرد في وثيقة التأمين من الشروط الآتية:

- شرط التحكيم إذا ورد في الوثيقة بين شروطها العامة المطبوعة لا في صورة اتفاق خـاص منفصل عن الشروط العامة".

   وبالطبع فإن الإحالة إلى وثيقة أو عقد يتضمن شرط التحكيم يجب أن تكـون مكتوبـة، وأن تكون هناك إحالة خاصة إلى شرط التحكيم وليس إحالة عامة لشروط الوثيقة أو العقد.

   كذلك، فإنه يجوز أن يصدر الرضا بالتحكيم من الوكيل ويشترط لذلك وجود وكالة خاصـة فلا تكفي الوكالة العامة، ويجب أن تكون الوكالة مكتوبة، فالقاعدة أن الشكل المطلوب لعقد معين يكون مطلوباً في الوكالة بإبرامه.

    وجدير بالذكر أن بعض التشريعات العربية مثل التشريع الكويتي يجعل الكتابة شرطاً لإثبات الاتفاق، وليس لانعقاده، وبالتالي إذا لم يكتب اتفاق التحكيم أمكن إثباته بما يقوم مقام الكتابة مـن إقرار ولا يكون الاتفاق باطلاً.

    كما نصت المادة (1028/ د) من قانون المعاملات المدنية الاتحادي لدولة الامارات العربية المتحدة رقم 5 لسنة 1987 على أن "يقع باطلاً... شرط التحكيم إذا لم يرد فـي اتفـاق خـاص منفصل عن الشروط العامة المطبوعة في وثيقة التأمين"، والواقع أن النص السابق فـي مجملـه ينظم الشروط الباطلة في عقود التأمين المطبوعة. وأن الحكمة من النص هو منع اعتبار عقـود التأمين من عقود الإذعان، ومنع خضوع المؤمن له للشروط المطبوعة المفروضة فرضاً من قبل شركة التأمين. ولضمان التوازن بين طرفي عقد التأمين اشترط المشرع لصحة شرط التحكيم ألا يرد شرط التحكيم ضمن الشروط المطبوعة في عقد التأمين، وإلا كان الشرط باطلاً، إذ يتعين أن يكون شرط التحكيم وارداً في اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة المطبوعـة فـي وثيقـة التأمين.

وقد استقر قضاء المحكمة الاتحادية العليا بدولة الامارات العربية المتحدة على أنه "لا محل للتحدي بإعمال المادة 1028 من قانون المعاملات المدنية التي تبطل شرط التحكيم إذا لم يرد في اتفاق خاص منفصل عن الشروط العامة المطبوعة في وثيقة التأمين باعتبار أن نطـاق تطبيقهـا يقتصر على المعاملات المدنية، ومن ثم يتعين إعمال كافة ما تضمنته وثيقة التأمين من شـروط، ومنها شرط التحكيم أيا كانت الطريقة التي دون بها هذا الشرط... وتبرير ذلك أن الحكم الـسابق خاص بالمعاملات المدنية وليس بالمعاملات التجارية، فعقد التأمين من العقود التجاريـة بالنـسبة للمؤمن والمؤمن له.

   إذاً.. فهذا الشرط مستقل عن العقد سواء كان الشرط أحد بنود العقد أو في اتفاق لاحق له.

    ويتفق حكم القانونين الإماراتي والمصري في اعتبارهما الكتابة شرطاً لوجود اتفاق التحكيم مع ما جاء في اتفاقية نيويورك لعام 1958 في مادتها الثانية.

    وإذا كانت الكتابة العرفية تكفي لانعقاد اتفاق التحكيم في القانون المصري بمعنى أن يحـرر في ورقة موقعة من الطرفين، فإنه يكفي أيضاً أن تتضمنه رسائل متبادلة أو برقيات ومـا فـي حكمها من وسائل الكتابة الحديثة، كما هو الشأن بالنسبة للوسائل الإلكترونية أو الفاكس أو غيـر ذلك .

صلاحية الحق المتنازع فيه للتحكيم:

   يجب أن يكون محل التحكيم مشروعاً بمعنى أن يرد على مسألة تقبل الفصل فيها عن طريق التحكيم، وذلك يستهدف حماية المصلحة العامة، وليس مصلحة أطراف اتفاق التحكيم، فهناك من الموضوعات التي لا يجوز أن تكون محلاً للتحكيم، ومن هنا يظهر الفارق بين القضاء والتحكيم، فإن المنازعات التي تعرض عليه محدودة. .

   وقد نصت المادة (4/203) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات المعـدل بالقانون الاتحادي رقم 30 لسنة 2005 على أن:- (ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح ولا يصح الاتفاق على التحكيم إلا ممن له أهلية التصرف في الحق محل النزاع).

   كما نصت المادة (11) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 على أنه:

   "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف فـي حقوقه، ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح .

أولاً- المسائل التي لا يجوز فيها التحكيم:

المسائل التي لا يجوز فيها الصلح و لا يجوز فيها التحكيم هي:

1- المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية:

   لا يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية كحق الزوج في الطلاق أو حـق الزوجة في النفقة أو الحق في نسبة الولد الشرعي وحق الخلع للزوجة فهذه المسائل تتعلق بالنظام العام وكل اتفاق على التحكيم بشأنها يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً.

2- مسائل الجنسية: لا يجوز الاتفاق على التحكيم في مسائل اكتساب الجنسية أو إسقاطها فهـذه المسائل مظهر من مظاهر سيادة الدولة، ومن ثم تتعلق بالنظام العام وغير قابلة للاتفاق على التحكيم بشأنها.

3- المسائل الجنائية: لا يجوز الاتفاق على التحكيم في مسائل التجريم والعقاب سواء تعلق الأمر بالجنايات أو الجنح أو المخالفات.

4- المسائل المالية المتعلقة بالنظام العام:

   هناك مسائل تدخل في اختصاص محاكم الدولة، ولا يجوز الاتفاق على التحكـيم لحـسمها لاعتبارات المصلحة العامة مثل علاقات العمل، فقد حدد المشرع حماية خاصة لطـرف علاقـة العمل، وجعل قواعد قانون العمل حداً أدنى لمصلحة العامل يجوز تجاوزه لمصلحته، ولا يجـوز النزول عن هذا الحد الأدنى وهذه الحماية يوفرها قضاء الدولة، ولا يجوز اللجوء إلـى التحكـيم لحسمها، ومن أمثلة ذلك أيضاً: دعوى صحة ونفاذ عقد بيع العقار، فهذه الدعوى يجب شـهرها، وإلا كانت غير مقبولة، ومن ثم فإن حسمها عن طريق التحكيم يقصد به التحايل على ما أوجبـه المشرع من شهر لهذه الدعوى، ويعد بالتالي حالة من حالات الغش نحو القانون، وعلى ذلـك لا يجوز الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم للقضاء بصحة ونفاذ عقد العقار.

ثانياً- المسائل التي يجوز التحكيم فيها: يجوز التحكيم في المنازعات الناشئة عن العلاقات القانونية بين الأشخاص أياً كان مصدرها عقدياً أو غير عقدي عدا المسائل التي سبق ذكرها. مع ملاحظة أنه يجب أن يكون النزاع الخاضع للتحكيم ناشئاً عن علاقة قانونية قائمة بالفعل وليـست محتملة، ومن ثم لا يجوز الاتفاق على التحكيم بشأن عقد لم يبرم بعد أو بشأن تعويض عن ضرر لم يقع بعد.

    ويجوز التحكيم في المسائل المالية المتولدة عن ارتكاب الجرائم أو دعاوى طلب التعـويض عن القرارات الصادرة بالمخالفة لقانون الجنسية، وكذلك فيما يترتب من آثار مالية عـن مـسائل الأحوال الشخصية، فوفقاً لنص المادة 551 من القانون المدني: "لا يجوز الصلح فـي المـسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو بالنظام العام، ولكن يجوز الصلح على المسائل المالية التي تترتـب على الحالة الشخصية أو التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم".

    ومما هو جدير بالذكر، أنه في ما يتعلق بمنازعات العقود الإدارية كانت محلاً للخلاف فـي الفقه حول مدى إمكان حسمها عن طريق التحكيم، حتى صدر القـانون رقـم (9) لسنة 1997 والذي أورد تعديلاً على المادة الأولى من قانون التحكيم رقم (27) لسنة 1994 بالنص على أنـه "في جميع الأحوال يجوز الاتفاق على التحكيم في منازعات العقود الإدارية، وذلك بمو افقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض على ذلك".

توافر أهلية طرفي الاتفاق:

وفقاً لنص المادة (4/203) من قانون الإجراءات المدنية لدولة الإمارات والمادة (11) مـن قانون التحكيم المصري: "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه".

   ومعنى ذلك أن أهلية الأداء اللازمة لصحة الرضا هي أهلية التصرف بالنسبة للحق المتفـق على التحكيم بصدده، ويرجع ذلك إلى أن الاتفاق على التحكيم يعني التنازل عن رفع النزاع إلـى قضاء الدولة.

    ومعنى ذلك أنه لا يجوز لعديم الأهلية أو للقاصر إبرام اتفاق التحكيم، ولا يجـوز للوصـي على القاصر أن يتفق على التحكيم بشأن مال القاصر، إلا بعد الحصول على إذن من القضاء.

   ويقصد بأهلية التصرف أن يكون طرفا اتفاق التحكيم قد بلغا سن الرشد وهو فـي القـانون المصري 21 سنة ميلادية.

    ومما هو جدير بالذكر أن الأهلية تتدرج وفقاً لمراحل السن، فالشخص الطبيعي الذي تكـون سنه أقل من سبع سنوات يكون عديم الأهلية، أما من بلغ سبع سنوات ولم يكمـل سـن الحاديـة والعشرين يكون ناقص الأهلية، أما من بلغ ووجد لديه عارض من عوارض الأهلية، فإذا كان هذا العارض هو الجنون أو العته أعتبر هذا الشخص عديم الأهلية، أما إذا كان العارض هو السفه أو الغفلة أعتبر الشخص ناقص الأهلية.

   ويلاحظ أن حكم التصرفات القانونية قد يكون الصحة أو البطلان المطلق أو البطلان النسبي، وجميع تصرفات عديم الأهلية تكون باطلة بطلاناً مطلقاً، أياً كان تأثيرها في ذمتـه الماليـة، أي سواء كانت ضارة ضرراً محضاً أو نافعة نفعاً محضاً أو دائرة بين النفع والـضرر، لأن عـديم التمييز لا إرادة له، ومن ثم يختل ركن التراضي في العقد.

    أما ناقص الأهلية فإن حكم تصرفاته تختلف حسب تأثيرها على ذمته، فإذا كـان التـصرف نافعاً له نفعاً محضاً كان صحيحاً، أما إذا كان التصرف دائراً بين النفع والضرر، كـان تـصرفاً قابلاً للإبطال لمصلحة القاصر.

    وجدير بالذكر أن القاصر يجوز له إجراء بعض التصرفات مثل التصرف في ما يكسبه من عمله إذا بلغ السادسة عشرة من عمره، كما أنه قد يكون مأذوناً له بإدارة أمواله إذا بلغ الثامنـة عشرة، ويجوز للمحكمة أن تأذن له بالتجارة عند بلوغه الثامنة عشرة أيضاً.

   وبالطبع فإن اتفاق التحكيم لا يعد من التصرفات الضارة ضرراً محـضاً، ولا النافعـة نفعـاً محضاً، وإنما هو تصرف يدور بين النفع والضرر، وبالتالي يكون باطلاً بطلاناً نسبياً أي قـابلاً للبطلان لمصلحة القاصر إذا أبرمه قبل بلوغ سن الرشد، وهذا البطلان يزول بالإجازة من القاصر بعد اكتمال أهليته أو بالإجازة من وليه الشرعي، ويجوز للقاصر الاتفاق على التحكيم فـي حـدود التصرفات الجائزة له، كما أن المأذون له بالإدارة أو بالتجارة تكون لديه أهلية إبرام اتفاق التحكـيم في شأن وفي حدود الإدارة أو التجارة وفقاً للإذن الممنوح له، ويجوز أن يصدر الرضا بالتحكيم من نائب، فإذا كان هذا النائب وكيلا فيشترط لذلك وكالة خاصة، فلا تكفي الوكالة العامة، ويـشترط أن تكون الوكالة مكتوبة، وتنصرف آثار التحكيم إلى الأصل، وإذا كان طرف النزاع شخصاً اعتبارياً، فإن ممثله القانوني هو الذي يجوز له إبرام اتفاق التحكيم، ويمارس ممثـل الـشخص الاعتبـاري التصرفات القانونية بصفته عضواً للشخص الاعتباري وليس نائباً عنه، مما يعني أن التراضي على اتفاق التحكيم الذي يصدر من الممثل القانوني يعتبر صادراً عن الشخص الاعتباري نفسه.

   هيئة التحكيم: يقصد بهيئة التحكيم الجهة التي تتولى بإرادة طرفي التحكيم الفصل في النزاع المحرر بشأنه اتفاق التحكيم. وهذه الجهة طبقاً للمادة (2/206) من قانون الاجراءات المدنيـة الاتحادي لدولة الامارات رقم 11 لسنة 1992 المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 والمادة (15) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 قد تتشكل من محكم واحد أو أكثر.

   تكوين هيئة التحكيم: إن المبدأ الأساسي في تكوين هيئة التحكيم هو الرجـوع إلـى إرادة الأطراف. فالأطراف في التحكيم هم الذين يشكلون هيئة التحكيم وينظمون ماتخضع له من أحكام وتظهر ارادة الطرفين جلية في التحكيم الحر (الخاص) حيث يختار الاطراف في التحكيم الحـر مباشرة أو بواسطة شخص من الغير محكماً أو أكثر لنظر النزاع. ولكـن لـهـذه الإرادة عامـل أساسي في التحكيم المؤسسي أيضاً، فالأفراد حينما يختارون التحكيم وفقاً لنظام مركز تحكيم معين فإنهم بذلك يعبرون عن إرادتهم في هذا الاختيار وفقاً لنظام المركز سواء نص النظام على اختيار المحكمين من الأطراف أو بواسطة المركز.

   وجوب أن يكون عدد المحكمين وتراً:

   نصت الفقرة (2) من المادة (206) من قانون الاجراءات المدنية الاتحادي لدولة الامـارات رقم 11 لسنة 1992 المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 على أنه "وإذا تعدد المحكمون وجـب في جميع الاحوال أن يكون عددهم وترا".

  كما تنص المادة (15) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لسنة 1994 على أن:

  1- تشكل هيئة التحكيم باتفاق الطرفين من محكم واحد أو أكثر. فإذا لم يتفقـا علـى عـدد المحكمين كان العدد ثلاثة.

  2- إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وتراً، وإلا كان التحكيم باطلاً.

    وتظهر الحكمة من وترية عدد المحكمين في أن هناك مزايا لهيئة التحكيم سواء كان المحكم فرداً أم هيئة متعددة، وذلك أنه مما لاشك فيه أن للمحكم الفرد ميزة تتمثل في أن اختيار المحكـم الفرد يناسب في أغلب الأحيان النزاعات الصغيرة، وتعجيل الإجراءات، وتجنب ما يحـدث مـن مشاكل حول اختيار مواعيد الجلسات بما يتناسب ومواعيد جميع أعضاء الهيئة.

    ولكن من الناحية الواقعية يحرص الطرفان على تعدد المحكمين دون المبالغة في عددهم لما يترتب على ذلك من تحميلهم نفقات أتعابهم التي لا يستهان بها، خاصة إذا كانت قيمـة النـزاع كبيرة فيكتفون بثلاثة محكمين استفادة من تنوع خبرتهم، الأمر الذي ينعكس بالضرورة على ماقد يصدرونه من أحكام.

   يضاف إلى ذلك أنه ومن وجهة نظرنا هناك أيضاً مزايا لهيئة التحكيم المتعددة تتمثـل فـى اتاحة الفرصة أمام مداولة حقيقية بالقضية بما يتيح الوصول الى فهم أكبر لوقائع القضية وتطبيق صحيح القانون.

الشروط الواجب توافرها في المحكم وقبوله مهمة التحكيم:

   نصت الفقرة (1) من المادة (206) من قانون الاجراءات المدنية الإماراتي علـى أنـه "لا يجوز أن يكون المحكم قاصراً أو محجوراً عليه أو محروماً من حقوقه المدنيـة بـسبب عقوبـة جنائية أو مفلساً ما لم يرد إليه اعتباره".

   وعلى ذلك يجب أن يكون المحكم بالغاً سن الرشد متمتعاً بقواه العقلية وبحقوقه المدنية، ولا يوجد ما يمنعه من تولي مهمة التحكيم، ويترتب على عدم توافر هذه الشروط أنه يجوز لصاحب المصلحة الطعن في صلاحية المحكم الأمر الذي يجعل الحكم قابلا للإبطال، وهو أمـر متعلـق بالنظام العام فإن لم يستخدمه من تقرر لمصلحته فيجوز للقاضي أن يحكم به من تلقاء نفسه أثناء التصديق على حكم المحكم وطرحه للتنفيذ.

قبول المحكم مهمة التحكيم:

   إذا اختير شخص محكماً سواء من الطرفين أو من الغير أو من المحكمين أو من المحكمـة، فإنه لا يلتزم القيام بالتحكيم إلا إذا قبل القيام بهذه المهمة، فلا يجوز أن يجبر شخص على القيـام  بالتحكيم رغم إرادته، فقبول المحكم القيام بمهمته شرط ضروري لالتزامه بها، لأن المحكم وهـو يقوم بمهمة التحكيم فهو لا يقوم بها بوصفها من أعمال الوظيفة العامة التي قد تكون بحكم عمله. فإن لم يقبل بمهمة التحكيم المسندة إليه يظل اتفاق التحكيم معطلاً حتى صدور هذا القبـول مـن المحكم أو ممن تم تعيينه سواء تم باتفاق الخصوم أو بواسطة القضاء.

   وفي الحقيقة فأن تشكيل هيئة التحكيم لا يعتبر تاماً بمجرد تعيين المحكم أو المحكمين، بـل يلزم أيضاً قبول المحكم هذه المهمة وأن يكون هذا القبول كتابياً، حيث نصت المادة (1/207) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات على أنه "يجب أن يكون قبول المحكم بالكتابة أو بإثبات قبوله في محضر الجلسة".

    ويعني ذلك أنه يجب أن يوقع المحكم المحضر الذي يتفق فيه الخصوم على التحكيم، وهـذا هو القبول الصريح. أو من خلال حضور المحكم جلسة التحكيم الأولى وتحرير محـضـر بـذلك وهذا يعد قبولاً ضمنياً أو من خلال المشاركة في عملية التحكيم أو من توقيع الحكم الصادر بنهاية الخصومة في التحكيم.

   فإذا قبل المحكم مهمة التحكيم فلا يجوز له وفقاً للفقرة الثانية من المادة (207) المشار إليها أن يتنحى عن المهمة بدون سبب جدي، وإلا فإنه يجوز الحكم عليه بالتعويض للمتضرر من ذلك، ويبدأ سريان مهلة التحكيم الممنوحة للمحكم من تاريخ قبوله مهمة التحكيم.

    ورغم هذا النص إلا أننا نجد أن المادة (1/36) من قانون التحكيم المصري رقم 27 لـسنة 1994 قد نصت على أن "لهيئة التحكيم تعيين خبير أو أكثر لتقديم تقرير مكتوب أو شفهي يثبـت في محضر الجلسة بشأن مسائل معينة تحددها. وترسل الى كل من الطرفين صورة من قرارهـا بتحديد المهمة المسندة الى الخبير. كما المادة (37) من قانون التحكيم المصري المشار اليه على أن "يختص رئيس المحكمة المشار اليها في المادة (9) من هذا القانون بناء علـى طلـب هيئـة التحكيم بما يأتي:

أ- ...........................

ب- الأمر بالإنابة القضائية.

    ومفاد ذلك كله أن لهيئة التحكيم سلطة ندب الخبير في المسائل الفنية، إلا أن القـانون منـع عنها سلطة الأمر بالإنابة القضائية، وبالتالي فإذا كان الفصل في المنازعة التحكيمية يتطلب أمراً بالإنابة القضائية لإجراء تحقيق في بعض الوقائع أو المعاينة أو استجواب أطـراف الـدعوى أو الشهود فيجب أن تقوم هيئة التحكيم بنفسها بذلك، وإذا قدرت هيئة التحكيم عدم امكانية قيام الهيئة بهذا العمل القضائي وارتأت مناسبة انابة جهة متخصصة للقيام به فيجب عليها أن تلجأ في ذلـك الى المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع لإصدار أمر بالإنابة القضائية إذا ما قبلت طلب هيئـة التحكيم.

     وقد نجد أن هذا الأمر يؤدي الى تأخير الفصل في النزاع، واعاقة سـيـر الخـصومة فـي المنازعة التحكيمية، وقد جرت قواعد التحكيم في بعض المراكز المتخصصة كمركـز تحكـيم "الويبو" بمنح هيئة التحكيم سلطة ندب الخبير والانابة في بعض اختصاصاتها حرصاً على سرعة الفصل في المنازعات.

وجوب إفصاح المحكم عند قبوله التحكيم عن أية ظروف تثير الشك فيه:

    لكي يقوم المحكم بمهمته القضائية ويحوز ثقة الأطراف أن يكون شـأنـه شـأن القاضـي - محايداً ومستقلاً، وتعتبر حيدة المحكم واستقلاله من الضمانات الأساسية في التقاضي. وذلك حتى يطمئن المتقاضي إلى قاضيه، وإلى أن قضاءه لا يصدر إلا عن الحق وحده دون تحيز أو هوی،  فهما شرطان لمباشرة الوظيفة القضائية أياً كان القائم بهما قاضياً أو محكماً. وهـذان الـشـرطان معترف بهما في كل النظم القانونية للتحكيم دون خلاف.

   وضماناً لتوافر شرطي استقلال وحيدة المحكم، فإنه يجب على المحكم أن يفصح عند قبولـه مهمة التحكيم عن أية ظروف من شأنها إثارة الشكوك حول استقلاله وحيدته، وهذا الإفصاح لا يكون عن ظروف تؤثر فعلاً في استقلاله وحيدته، وتؤدي إلى عدم صلاحيته كمحكم، وإنما أيضاً عن ظروف قد يكون من شأنها أن تؤثر في حياده واستقلاله.

   ويعني ذلك أن يلتزم المحكم الإفصاح عن أية علاقة تربطه بأي طرف من أطراف النـزاع سواء كانت هذه العلاقة مادية أو مهنية أو اجتماعية وسواء كانت سابقة على التحكيم أم لاحقة له.

   وقد جرى العمل على أن يطلب من المحكم عند قبوله مهمة التحكيم إقراراً بعدم وجود أيـة ظروف تؤثر في حيدته واستقلاله.

عزل المحكم:

    تشير المادة (3/207) من قانون الإجراءات المدنية لدولة الإمارات المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 إلى أنه لا يجوز عزل المحكم إلا بموافقة جميع الخصوم على العزل. ويقصد بعزل المحكم أن يسحب الخصوم من المحكم أو المحكمين مهمة الفصل في النزاع المحدد فـي وثيقـة التحكيم، ورغم ذلك فلا يجوز عزل المحكم إلا بموافقة جميع الخصوم على العزل، لكن في حالة ثبوت أن المحكم قد أهمل عمداً العمل بمقتضى اتفاق التحكيم رغم لفت نظره خطيـاً مـن قبـل الأطراف أو أحدهم فيجوز لأحد الخصوم أن يتقدم إلى المحكمة المختصة لإقالة المحكم والأمـر بتعيين بديل منه بالطريقة التي جرى تعيين المحكم السابق بها.

أنواع العزل:

    3- عزل اتفاقي: وهو حق للأطراف الذين اختاروا المحكم أن يعزلوه، وهذا النوع لا يكون إلا باتفاق صريح من جميع الأطراف الذين اختاروا المحكم. بمعنى أنه لا يجـوز لأي طرف بإرادته المنفردة عزل المحكم بعد اختياره حتى لو كان هذا المحكـم قـد عـين بواسطة هذا الطرف إعمالا لاتفاق التحكيم.

    4- عزل قضائي: ويعني أنه إذا قبل المحكم مهمة التحكيم وتعذر عليه أداء تلك المهمة أو لم يباشرها أو انقطع عن أدائها سواء بعذر أو بدون عذر، ممـا أدى الـى تـأخير فـي الإجراءات بدون مبرر، ومع ذلك لم يتنح عن مهمته، ولم يتفق الأطراف علـى عزلـه كان لكل طرف أن يطلب من المحكمة المختصة عزله وإنهاء مهمته.

    5- ولطرف الخصومة المتضرر من العزل أن يطلب إلزام المحكم المعزول بالتعويض، كما له أن يطلب مركز التحكيم الذي يجري التحكيم تحت رعايته بالتعويض إن كان قد أهمل في رعايته للتحكيم.

رد المحكم والمحكمة المختصة بالرد:

    إن مضمون الفقرة (4) من المادة (207) من قانون الإجراءات المدنيـة لدولـة الامـارات المعدل بالقانون رقم 30 لسنة 2005 يقضي بأنه "لا يجوز رد المحكم إلا للأسباب التي تحدث أو تظهر بعد تعيينه ويكون الرد لنفس الأسباب التي يرد بها القاضي، وهـي أن يكـون المحكـم بسببها غير صالح للاستمرار في مهمة التحكيم"، فالرد هو وسيلة لضمان حياد المحكم، وذلـك لأن حكمه يتمتع بحجية الأمر المقضي فيه فخضوعه لمبدأ الرد هو لضمان خلو هيئة التحكيم من أي شبهة.

    وتدور أسباب رد المحكم حول وجود مصلحة ما للمحكم أو ذويه بموضوع الدعوى كوجود صلة قرابة أو مودة أو مصاهرة أو عداوة بأحد الخصوم مما يجعله غير قادر على إصدار الحكم بدون ميل أو هوى.

فإذا كانت هذه الأسباب قائمة قبل تعيين المحكم ومعلومة للخصوم، فإنها تخرج عن نطـاق الرد، ولا يجوز لهم طلب رده بعد ذلك، لأن اختيارهم للمحكم رغم علمهم بذلك يدل على عدولهم عن هذا السبب.

    أما إذا كانت هذه الأسباب غير معلومة للخصوم، فيجب على المحكم إعلامهم بها، فإذا وافق الخصوم على استمراره في المهمة بعد العلم بهذه الأسباب، فلا يجوز لهم طلب الرد بعـد ذلـك تمسكا بهذه الأسباب أو إحداها.

    ويقدم طلب رد المحكم إلى المحكمة المختصة بنظر الدعوى خلال خمسة أيام مـن إخبـار الخصم بتعيين المحكم أو من تاريخ نشوء سبب الرد أو علمه به إذا كان تالياً لإخبـاره بتعيـين محكم وفي جميع الأحوال لا يقبل طلب الرد إذا صدر حكم المحكمة أو أقفل باب المرافعـة فـي القضية.

عدم جواز استئناف حكم الرد:

    من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء محكمة التمييز أن مسألة جواز الطعن في الأحكـام مما يتعلق بالنظام العام، ويجب أن تعرض لها المحكمة من تلقاء نفسها، وكانت المـادة (4/207) قد تناولت مسألة رد المحكم عن الحكم إذا حدثت أو ظهرت أسباب لذلك بعـد تـعيـيـن شـخـصه. وكانت المادة (151) من القانون المشار اليه قد نصت على أنه "لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهى بها الخصومة إلا بعد صدور الحكم المنهي للخصومة كلهـا،

    وذلك فيما عدا الاحكام الوقتية أو المستعجلة والصادرة بوقف الدعوى، والأحكام القابلـة للتنفيـذ الجبري، والأحكام الصادرة بعدم الاختصاص، والأحكام الصادرة بالاختصاص إذا لـم يكـن للمحكمة ولاية الحكم في الدعوى"، ومفاد ذلك أن المشرع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة قد وضع قاعدة عامة تقضي بعدم جواز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سیر الدعوى بصورة مستقلة قبل صدور الحكم الختامي المنهي لها. فيما عدا الاحوال المستثناة والمحددة فـي المـادة المذكورة على سبيل الحصر. (طعن رقم 2006/273 مدني - جلسة 2007/2/4 - محكمة تمييز دبي قضاء التحكيم في دولة الإمارات – شعبان رأفت عبداللطيف - ص 224 و 225).

مهلة التحكيم:

   على المحكمين أن يصدروا قرار التحكيم في الموعد المحدد في عقد التحكيم ما لـم يوافـق الخصوم على مد هذا الموعد أو ما لم يكونوا قد أعطوا المحكمين صلاحية مد مهلة التحكيم.

    وإذا لم يشترط الخصوم أجلاً في عقد التحكيم وجب على المحكمين أن يصدروا حكمهم وفقاً لنص الفقرة (1) من المادة رقم (210) قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات وهـو ستة أشهر من تاريخ جلسة التحكيم الأولى.

    وإذا عرضت خلال التحكيم مسألة أولية تخرج عن ولاية المحكمين، أو طعن بتزوير ورقة، واتخذت إجراءات جزائية عن التزوير أو أي حادث جنائي آخر، أوقف المحكمون عملهم ويعتبر هذا الوقف سببا لتوقف التحكيم إلى أن يصدر حكم ينهي هذه المسألة العارضة.

حكم التحكيم:

- يصدر المحكمون حكمهم بعد المداولة بأغلبية الآراء ما لم يصدر القرار عن محكم فرد.

- يجب أن يكون قرار التحكيم مكتوباً وأن يشتمل بوجه خاص على صـورة مـن وثيقـة التحكيم وعلى ملخص بأقوال الخصوم ومستنداتهم، وأسباب الحكم ومنطوقـه، ومكـان صدوره وتاريخ صدوره وتوقيعات المحكمين.

- إذا رفض واحد أو أكثر من المحكمين توقيع قرار التحكيم ذكر ذلك فيه، ويكون الحكـم صحيحاً إذا وقعته أغلبية المحكمين، ويكون القرار صادراً من تاريخ توقيـع المحكمـين عليه.

- يصدر المحكمون قرارهم غير مقيدين بإجراءات المرافعات، ويكون حكمهم على مقتضى قواعد القانون ما لم يكونوا مفوضين بالصلح.

- ألا يخالف القرار النظام العام والآداب العامة.

طرق الطعن في مجال التحكيم:

أولاً- أحكام لا يجوز الطعن فيها:

- الأحكام الصادرة من المحكمين، لا يجوز الطعن فيها نظراً إلى طبيعة حكم التحكيم كونه على درجة واحدة من درجات التقاضي.

- الحكم الصادر في دعوى رد المحكم سواء بالرفض أم بالإيجاب.

- حكم تعيين المحكم .

- أحكام المحكمين المفوضين بالصلح.

- الأحكام التي ينزل الأطراف عن حق الاستئناف فيها، أو الأحكام التي لا تزيد قيمة النزاع فيها عن مبلغ 10,000 درهم.

ثانياً- أحكام يجوز الطعن فيها:

- الحكم الصادر بعدم اختصاص المحكمة لوجود شرط التحكيم.

- الحكم الصادر بتعيين المحكم.

- الحكم الصادر بالتصديق على حكم المحكم.

بطلان قرار التحكيم:

   يجوز لكل ذي شأن طلب بطلان حكم التحكيم في الأحوال الآتية:

1- إذا كان الحكم قد صدر بغير وثيقة أو بناء على وثيقة باطلة أو سقطت بتجـاوز الميعـاد أو إذا كان قد خرج عن حدود الوثيقة أو خالف قاعدة من قواعد النظام العام أو الآداب العامة.

2- إذا صدر الحكم دون تحديد موضوع النزاع في وثيقة التحكيم ولـو كـان المحكمـون مفوضين بالصلح.

3- إذا صدر الحكم عن محكم غير مؤهل.

4- إذا صدر الحكم من محكمين لم يعينوا طبقاً للقانون أو صـدر دون تحقيـق أغلبيـة المحكمين ما لم يكن المحكم فرداً.

5- إذا وقع بطلان في الحكم أو بطلان في الإجراءات أثر في الحكم.

    ويقدم طلب البطلان بالأوضاع المعتادة إلى المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أو عـن طريق التدخل في دعوى التصديق على الحكم من جانب الطرف رابح الدعوى فيجوز للطـرف خاسر الدعوى طلب بطلان الحكم متى توافرت أسباب البطلان، ولا يمنع من قبول هذا الطلـب تنازل الخصم عن حقه فيه قبل صدور حكم التحكيم.

آثار طلب البطلان:

   إذا قدمت دعوى البطلان، فإنه يترتب على رفعها وقف تنفيذ حكم التحكيم حتى صدور قرار في الطلب ما لم تأمر المحكمة بتنفيذ الحكم.

    ويجوز للمحكمة التي قدم إليها طلب البطلان أن تؤيد الحكم المطعون فيه بالبطلان أو تقضي ببطلانه كله أو بعضه، ويجوز للمحكمة في حالة الحكم ببطلان حكم التحكيم كله أو بعضه أن تعيد القضية إلى المحكمين لإصلاح الأخطاء.

تنفيذ حكم المحكم:

إذا صدر حكم التحكيم يكون الحال على أمرين وهما:

- إما أن يقوم المحكوم عليه بتنفيذ الحكم اختياراً.

- وإما أن يمتنع عن ذلك فيضطر المحكوم له إلى التنفيذ جبراً.

- وإذا كان من المقرر أنه لا يجري تنفيذ جبري للحكم بغير سند تنفيذي، فإن حكم التحكـيم وحده لا يصلح سنداً لإجراء التنفيذ الجبري، فهو ليس من الأعمال القانونية التي أعطاها القانون القوة التنفيذية. فان حكم التحكيم، وإن كان يحوز حجية الأمر المقضي بمجرد صدوره، إلا أنه ليس له في ذاته قوة تنفيذية تمكن المحكوم له من اقتضاء حقـه جبـراً، فالقوه التنفيذية لا تلحق بحكم المحكمين إلا بصدور أمر خاص بها من قضاء الدولة يسمى أمر التنفيذ.

    ويعني ذلك أن حكم المحكم لا يكون ملزماً وقابلاً للتنفيذ إلا بالتصديق عليه مـن المحكمـة المختصة وفق نص المادة (215) من قانون الإجراءات المدنية الاتحادي لدولة الإمارات العربية المتحدة المعدل بالقانون الاتحادي رقم 30 لسنة 2005 والتي قضت بأن حكم المحكمين لا ينفذ إلا إذا صادقت عليه المحكمة المختصة التي يودع أصل الحكم في قلم كتابها ويصدر القاضي الأمر بتنفيذ الحكم بعد الاطلاع على الحكم ووثيقة التحكيم، وبعد التثبت من يوجد ما يمنـع مـن تنفيذه.

    وفي مصر نجد أن المادة (1/56) من قانون التحكيم المصري رقـم 27 لـسنة 1994 قـد حددت الجهة المختصة بإصدار الأمر بتنفيذ حكم التحكيم فقررت أن الاختصاص ينعقد لـ:

   1- رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من قانون التحكيم المصري.

   2- من يندبه رئيس المحكمة المشار إليها في المادة 9 من قانون التحكـيـم المـصـري مـن قضاتها بإصدار الأمر بتنفيذ حكم المحكمين.

    ويعنـي ذلـك أن يقـدم طلب تنفيذ الحكم باسم رئيس المحكمة، لا بإسم المحكمة لتفـادي شبهة البطلان. ولرئيس المحكمـة أن ينيب غيره من أعضاء الـدائرة لإصـدار الأمـر بتنفيـذ الحكم .

ريد بول جي إم بي اتش ضد جون بينج، سي/أوه Red-Bull.com:

القضية رقم دي 2011 – 0072:

1. الأطراف:

    المدعي هو ريد بول جي إم بي اتش الكائنة بمدينة فوستـشل آم سي بالنمـسـا ويمثلهـا  درزيويكي توماسزيك وويسبولنيسي سبولكا كومانديتوا، بولندا.

   والمدعي عليه هو جون بينج من مدينة ميدستون، مملكة بريطانيا العظمى المتحدة وأيرلنـدا الشمالية؛

    يشكو من Red-Bull.com التابع لمدينة فانكوفر بولايـة واشنطن بالولايات المتحـدة الأمريكية ويمثله نفسه.

2. اسم النطاق والمسجل:

   اسم النطاق المتنازع عليه هو <red-bull.com> مسجلاً لشركة استريان دومينز (ش. ذ. م. م).

3. التاريخ الإجرائي:

    لقد تم تقديم الشكوى عبر مركز ويبو للتحكيم والوساطة ("المركز") بتاريخ 13 من شهر يناير عام 2011. وبتاريخ 14 يناير عام 2011، أرسل المركز عن طريق البريد الإلكتروني إلى شركة أوستريان دومينز (ش. ذ. م. م) ليتحقق منه المسجل فيما يتعلق باسم النطاق المتنازع عليه، وبتاريخ 14 من شهر يناير عام 2011، أرسلت شركة أستريان دومينز (ش. ذ. م. م)، عن طريق البريد الإلكتروني، إلى المركز، الرد الخاص بتحققها من الأمر كاشفة عن معلومات التسجيل والاتصال الخاصة باسم النطاق المتنازع عليه والتي اختلفت عن المعلومات الخاصة بالمدعى عليه المذكور، ومعلومات الاتصال الواردة بالشكوى. وقد أرسل المركز رسالة إلكترونية إلى المدعي بتاريخ 18 من شهر يناير عام 2011 حيث أرسلت بها معلومات الاتصال الخاصة بالمسجل التي أفصحت عنها شركة أوستريان دومينز (ش. ذ. م. م) داعية المدعي إلى إرسال تعديل للشكوى. ومن ثم قام المدعي بتقديم تعديل للشكوى بتاريخ 21 من شهر يناير عام 2011.

   وبتاريخ 14 من شهر يناير و21 من الشهر ذاته عام 2011، استلم المركز رسالتين إلكترونيتين تتعلقان بهذا الأمر.

   وقد أكد المركز أن المدعي والتعديل الذي أجراه على الشكوى يفيان بالمتطلبات الرسمية المتعلقة بالسياسة الموحدة لحل المنازعات المتعلقة باسم النطاق ("السياسة" أو "يو دي أر بي") وأحكام سياسة حل المنازعات الموحدة المتعلقة باسم النطاق ("الأحكام") وأحكام ويبو التكميلية المتعلقة بالسياسة الموحدة لحل المنازعات المتعلقة باسم النطاق ("الأحكام التكميلية").

   ووفقاً للأحكام، الفقرات 2 (أ) و4 (أ)، لقد قام المركز بشكل رسمي بإخطار المدعي عليه بالشكوى ومن ثم بدأت الإجراءات بتاريخ 24 من شهر يناير عام 2011. ووفقاً للأحكام، الفقرة 5 (أ)، كان التاريخ المقرر للرد بخصوص هذه الشكوى هو 13 فبراير من عام 2011. وقد تسلم المركز الرد بتاريخ 14 فبراير عام 2011.

    عين المركز بيتر رينفورث كعضو وحيد في لجنة التحقيق المختصة بالنظر في هذا الأمر بتاريخ 21 من شهر فبراير عام 2011. ووجدت لجنة التحقيق أنه قد تم تشكيلها على نحو ملائم. أرسلت اللجنة بيان القبول وإقرار عدم الانحياز والاستقلالية على النحو الذي يتطلبه المركز لتأكيد الالتزام بأحكام الفقرة رقم 7.

    وتلاحظ لجنة التحقيق أنه قد تم استلام الرد عن طريق البريد الإلكتروني فقط بتاريخ 14 من شهر فبراير عام 2011 وهو ما يتخطى اليوم المحدد بيوم واحد. ونظراً لإرسال الرد بعد التاريخ المحدد بيوم واحد فقط، وهو ما يصب في صالح العدل ووفقاً للفقرة رقم 10 (ب) من الأحكام التي توضح أن لجنة التحقيق تضمن أنه تتم معاملة كلا الطرفين بمساواة وأن كل منهما يحصل على فرصة عادلة لتقديم قضيته، فإن لجنة التحقيق قد اعتمدت هذا الرد.

    قدم المدعي ملفات تكميلية بتاريخ 18 من شهر فبراير عام 2011. وتنص الأحكام على أنه يتم تقديم الشكوى من قبل المدعي بينما يتم تقديم الرد من قبل المدعى عليه. وتجدر الإشارة إلى أنه لم يتم إصدار أي فقرة صريحة فيما يتعلق بالملفات التكميلية المقدمة من قبل أي من الطرفين إلا فيما يتعلق بالرد على إخطار النقص أو إذا طلب المركز أو لجنة التحقيق ذلك. وتمنح الفقرتان رقم 10 و12 من الأحكام المعمول بها لجنة التحقيق الانفراد في تحديد مدى قبول الملفات التكميلية (بما فيها المستندات أو البيانات الإضافية) المستلمة من أي من الطرفين. وتتمثل وجهة نظر لجنة التحقيق في أنه يجوز قبول الملفات غير المرغوب فيها المقدمة من أحد الطرفين في حالات نادرة عندما تضيف مثل هذه الملفات التكميلية معلومات خاصة يمكن بدونها أن تضطر لجنة التحقيق إلى مطالبة أحد الطرفين على وجه الخصوص بتقديم المزيد من الأوصاف أو التوضيحات. ومع ذلك، وفي هذه القضية بصفة خاصة، لم تضف الملفات التكميلية غير المرغوب فيها أي معلومات خاصة بأنها على النقيض من ذلك تطلبت توضيح من قبل لجنة التحقيق. وبناءا على ذلك، لن تنظر لجنة التحقيق في الملفات التكميلية التي قدمها المدعى. راجع شركة فياكوم الدولية وشبكات إم تي في أوروبا ضد راتان سينغ ماهون، قضية ويبو رقم دي .1440 - 2000

   وبناء على ذلك، يجب على لجنة التحقيق أن تصدر قرارها بناءًا على الشكوى والتعديل الذي أجري عليها والرد والسياسة والأحكام والأحكام التكميلية، وتجدر الإشارة إلى أنه قد تمت إدارة القضية أمام لجنة التحقيق باللغة الإنجليزية.

4. خلفية واقعية:

   إن المدعي هو مالك العلامات التجارية المسجلة التالية (الملحق "ز" من الشكوى):  

  علامة كوميونيتي التجارية المسجلة رقم 005225611 الخاصة بريد بول (المنمقة) المسجلة بتاريخ 21 من شهر يوليو عام 2009 فيما يتعلق بالبضائع والخدمات في الفئات الدولية 1 - 45؛

    التسجيل الدولي رقم أي آر 961854 ريد بول، المسجلة بتاريخ 19 من شهر مارس عام 2008، الخاصة بالمملكة المتحدة من بين الدول الأخرى؛

    التسجيل الدولي رقم أي آر 972114 ريد بول، والمسجل بتاريخ 19 من شهر مارس عام 2008؛

   تسجيل الولايات المتحدة رقم 3479607 ريد بول إنيرجي درينك أند ديفايس والمسجلة بتاريخ 5 من شهر أغسطس عام 2008، وبتاريخ أولوية في 29 من شهر أكتوبر عام 2007؛

    تسجيل الولايات المتحدة رقم 3092197 ريد بول والمسجلة بتاريخ 16 من شهر مايو عام 2006، وبتاريخ أولوية في 31 من شهر ديسمبر عام 2003؛

التسجيل الدولي رقم أي آر 945573 ريد بول أند ديفايس، والمسجل بتاريخ 16 من شهر أغسطس عام 2007.

   وتجدر الإشارة إلى أنه قد تم إنشاء اسم النطاق المتنازع عليه بتاريخ 4 سبتمبر عام .2010

5. إدعاءات الطرفين:

أ. المدعي:

     يقول المدعي بأنه أكبر منتجي مشروبات الطاقة على مستوى العالم. وكان أول منتج من منتجات مشروبات الطاقة التي تنتجها شركة ريد بول قد تم بيعه في النمسا في عام 1987 بينما يتم بيعه على مستوى العالم منذ عام 1992. واليوم، يتم بيع منتجات ريد بول في نحو 157 دولة حول العالم بإجمالي بلغ 3.9 بليون وحدة في عام 2009، وقد تم التريكز على غزو السوق بمنتجاتها من خلال التلفزيون والسينما والراديو وقد استثمر المدعي بالفعل في عام 1987 ما يربو على 577.000 يورو وهو الرقم الذي يفوق في الوقت الحالي 244.700.000 يورو على مستوى العالم.

    وعلاوة على ذلك، يقوم المدعي بتنظيم حدث مقاتلي ريد بول "إكس فايترز" وبطولة العالم لسباق الجو التابعة لريد بول؛ حيث تتم إذاعة هذه البطولة عبر التليفزيون من خلال بث مباشر وعبر تقارير طويلة تتم إذاعتها عبر 87 قناة تليفزيونية حول العالم. كما أن المدعي يتولى أيضا تنظيم أو المشاركة الفعالة في حدث فلاجتاج ريد بول وأكاديمية ريد بول للموسيقى وفريق ريد بول سايوبير بتروناس وسابق ريد بول كما قام برعاية إف سي ريد بول سالزبيرج بالإضافة إلى ريد بول نيويورك.

    ويخلص المدعي إلى أن شركة ريد بول قد أصبحت رائدة السوق التي لا مثيل لها في كافة الأسواق التي تعمل بها فضلاً عن شهرتها الكبيرة في جميع أنحاء العالم.

   ووفقا لما قاله المدعي، فقد تم إجراء دراسة في عام 2003 في ألمانيا والنمسا أثبتت أن نحو 83.7 و90% من الجمهور العام قد ربط بشكل عفوي بين العلامة التجارية ريد بول ومشروب الطاقة الخاص بالمدعي (الملحق هـ من الشكوى عبارة عن دليل إضافي على ما قيل في شكل إفادة من الدكتور في فيكتبايور، المستشار العام للمدعى).

   ويقول المدعي أنه هو من قام بتسجيل عدد كبير من أسماء النطاقات بما فيها علامة ريد بول التجارية بموقعها الإلكتروني الرئيسي تحت اسم www.redbull.com والذي تلقت مشاهدات لصفحتها تقرب من 271.000.000 مشاهدة في عام 2009.

   ويحتج المدعي بأن اسم النطاق المتنازع عليه يضم علامة ريد بول التجارية كلها. فقد تم تسجيلها واستخدامها في تشغيل الأنشطة التجارية الخاصة بالمدعى عليهم وكسب الأرباح من التسويق والإعلان عن أحداث وخدمات ومنتجات شركات أخرى دون وجود علاقة أو تفويض من المدعى.

   ووفقاً لما قاله المدعي، إنه لمن الإجراءات الشائعة بالنسبة لأسماء النطاقات أن يتم حـذف المساحات الفارغة في العلامات التجارية لتشكيل اسم نطاق خاص بالشركة كما يشير ذلك إلـى حقيقة أنه قـد تـم تـسجيل موقـع الويـب الرئيـسي الخـاص بالمـدعي بهـذه الطريقـة- "www.redbull.com". ويخلص المدعي إلى أن المدعى عليه قد قام بتسجيل أحد اسم نطـاق وهو <red-bull.com> يضم علامة المدعي التجارية ريد بول كلها.

   وعلاوة على ذلك، يحتج المدعي بأن إضافة خط فاصل لا يمكنه تمييز اسم النطاق المتنازع عليه عن العلامة التجارية الخاصة بالمدعي. بل إن ذلك بعد علامة وفقاً لما قاله المدعي على التسجيل بسوء نية من خلال الاستفادة من الأخطاء الطباعية التي يقوم بها مستخدمي الإنترنت.

    ويقول المدعي أنه لم يمنح المدعى عليه ترخيصاً أو لم يسمح له باستخدام أو تسجيل أي من أسماء النطاقات التي تخص أياً من العلامات التجارية التابعة للمدعي أو الاختلافات الخاصة بها. ويوضح المدعي مضيفا إلى ذلك أن المدعى عليه لم يشتهر على نحو شائع باسم النطاق المتنازع عليه كما لم يقم باستخدام موقع الإلكتروني <red-bull.com> استخداما قانونيا.

   وأخيراً، يدعي المدعي أن المدعى عليه قد قام بتسجيل اسم النطاق المتنازع عليه كما يقوم باستخدامه بسوء نية. ويخلص المدعي إلى أنه بالإشارة إلى أن ريد بول تعد أحد أفضل العلامات التجارية الشهيرة حول العالم، فإنه من الحتمي أن المدعى عليه كان على دراية بهذه الحقيقة في وقت التسجيل وأنه من الواضح أن نية المدعى عليه تتمثل في استغلال سمعة المدعي وعلامات ريد بول التجارية. وتجدر الإشارة إلى أن اسم النطاق المتنازع عليه الذي يبدو أنه مصمم لجذب مستخدمي الإنترنت الذين يبحثون عن منتجات المدعي وأنشطته التجارية.

   يبدو يبدو أنه يتسبب في إحداث خلط مع علامات المدعي التجارية ومواقعه الإلكترونية، كما أنه يتسبب في تعطيل النشاط التجاري الخاص بالمدعي من خلال تشتيت العملاء بعيدا عن المواقع الإلكترونية الخاصة بالمدعي.

   ويطلب المدعي أن تقوم لجنة التحقيق بإصدار قرار بأن يتم تحويل اسم النطاق المتنازع عليه إلى المدعى.

 ب. المدعى عليه:

    يؤكد المدعى عليه على أن اسم النطاق المتنازع عليه لم يتم الحصول عليه وتنـصيبه مـن أجل إعطاء انطباع بأنه مـرتبط بالمـدعي. ويـدعي المـدعى عليـه أنـه قـد تـم شـراء <red-bull.com> من خلال موقع الكتروني يمكن للجميع الوصول إليه ويسمى "سناب دومينز" ا وأنه لم يتم تسجيله من قبل المدعى عليه بشكل مباشر. وحيث إن "سناب دومينز" قد قام بتـسجيل اسم النطاق المتنازع عليه نيابة عن المدعى عليه، فان المدعى عليه يقر بأنه لم يكن فـي هـذه المرحلة على دراية بأن قد وافق على سياسة ICANN.

   ووفقاً للمدعى عليه، فقد تم شراء اسم الحقل المتنازع عليه في السوق المفتوح كما تمت استضافته وتصميمه بطريقة لا يمكن أن تتداخل مع العلامة التجارية والنشاط التجاري الخاص بالمدعي.

   يقول المدعى عليه أن التكلفة التي تكبدها للحصول على اسم النطاق المتنازع عليه كانت تقدر بنحو 600 دولار أمريكي ويحتج بأنه إذا كان المدعي يهتم باسم النطاق هذا على وجه الخصوص، فكان من الممكن أن يكون أقل تكلفة أن يتم تسجيله من البداية بدلاً من الانتظار إلى أن تقوم شركة صغيرة بهذا الأمر ثم يأخذ اسم النطاق منها وبالتكلفة الخاصة بهذه الشركات.

    ويخلص المدعى عليه إلى أن المدعى عليه يستخدم اسم النطاق المتنازع عليه استخداماً عادلاً دون نية الكسب التجاري، من أجل أن يصرف العملاء المهتمين بمنتجات وخدمات المدعي أو تلويث العلامة التجارية أو الخدمات موضوع القضية. ويوضح المدعى عليه أنه لتغمره السعادة البالغة في أن يقوم بتعديل الموقع المستضاف على اسم النطاق المتنازع عليه، كي لا يتم ذكر "مصطلح ريد بول" في أي مرحلة من مراحل الموقع.

6. المناقشة والنتائج:

   وفقاً للفقرة 4 (أ) من السياسة، ينبغي على المدعي أن يثبت كل مما يأتي:

   (i) أن اسم النطاق المتنازع عليه يعد مشابهاً ومطابقاً بشكل يؤدي إلى اللبس لإحدى العلامات التجارية أو العلامات الخدمية التي يملك المدعي حقوقها.

   (ii) أن المدعى عليه لا يملك حقوقاً أو مصالح قانونية فيما يتعلق باسم النطاق المتنازع عليه.

    (iii) أن اسم النطاق المتنازع عليه قد تم تسجيله ويتم استخدامه بسوء نية.

أ. المطابقة والمشابهة بشكل يؤدي إلى اللبس :

    لقد ثبت أن المدعي هو مالك لعدد من تسجيلات العلامات التجارية الخاصة بريد بول والعلامات التجارية ذات الصلة مثل تجسيل علامة كوميونتي التجارية رقم 005225611 ريد بول التجسيل الدولي رقم 961854 ريد بول (الخاصة بالمملكة المتحدة، إلى جانب عدة دول أخرى). وبغض النظر عن التسجيلات المثبتة، تتفق لجنة التحقيق مع المدعي على أن علامة ريد بول التجارية تعد من العلامات التجارية الشهيرة في مجال مشروبات الطاقة.

   ويعد الجزء ذو الصلة باسم النطاق المتنازع عليه هو "ريد بول". وتعد إضافة النطاق العام عالي المستوى "com. "كافية لتمييز اسم النطاق المتنازع عليه عن علامة المدعي التجارية. وبناء على ذلك، يتكون اسم النطاق المتنازع عليه من العلامة التجارية الخاصة بالمدعي مكتوبة بخط فاصل بين الكلمتين. وهذا لا يؤدي إلى إنشاء اسم نطاق غير قابل للخلط، إذ أنه لا يوجد، لأسباب فنية بحتة، سوى طريقتين لإنشاء اسم نطاق يقوم على علامة تجارية مكونة من كلمتين: وهما إما تجميع الكلمتين في كلمة واحدة أو كما في هذه القضية الخاصة- كتابة العلامة التجارية المكونة من كلمتين باستخدام خط فاصل فيما بينهما. راجع أكسل سبرينجر فيرلاج ايه ضد أندي فريتسيتش، قضية ويبو رقم دي 2000–1335؛ راجع أيضاً جاست جينز جروب ليميتيد ضد دومین تريد، قضية ويبو رقم دي 2000–1821 (حيث وجد أن اسم النطاق -just> <jeans.com كان مطابقاً للعلامة التجارية جاست جينز).

    وبناء على ذلك، تجد لجنة التحقيق أن اسم النطاق المتنازع عليه <red-bull.com> على الأقل يكون مشابها بشكل يؤدي إلى اللبس إلى علامة المدعي التجارية ريد بول.

ب. الحقوق أو المصالح القانونية:

   نظراً لأن المدعي يقوم برفع قضية شرعية لدعم إدعاءاته فيما يتعلق بالعنصر الثاني من البوليسيز، فإن المسئولية تنتقل إلى المدعى عليه ليوضح أنه ليس له أية حقوق أو مصالح قانونية فيما يتعلق بالفقرة (أ) (ii) من السياسة، انظر المجموعة المحدودة للاستثمار الطبي المكتبي ضد Clericalmedical.com (وكالة الخدمات الطبية والمكتبية)، قضية ويبو رقم دي 2000- 1228- (حيث تم الوقوف على أنه تحت ظروف معينة، يكون مجرد التأكيد من قبل المدعي على أن المدعى عليه لا يملك الحق أو المصلحة القانونية يكون كافيا لتحويل عبء الإثبات إلى المدعى عليه، كي يوضح أن مثل هذا الحق أو المصلحة القانونية لا وجود لها.

   ويؤكد المدعى عليه على أن اسم الحقل المتنازع عليه لم يتم الحصول عليه أو تنصيبه لإعطاء انطباع بأنه مرتبط بالمدعى عليه، غير أن المدعى عليه لم يقدم أية معلومات أو حجج لتوضيح أو إثبات أي حقوق أو مصالح قانونية في <red-bull.com>, وكما يمكن الوقوف عليه من خلال الملحق "و" الخاص بالمدعي، يتم حل اسم النطاق المتنازع عليه إلى صفحة ويب حيث يملك المدعى عليه مقالات وروابط تتعلق بمواقع ذات صلة بالمدعي. وتجدر الإشارة إلى أن مثل هذا الاستخدام في الظروف الحالية لا يعد حسن نية في عرض البضائع والخدمات، كما لا يمكن أن يرسخ أية حقوق أو مصالح قانونية.

   وتجد لجنة التحقيق أن المدعى عليه ليس له حقوق أو مصالح قانونية في اسم الحقل المتنازع عليه <red-bull.com>.

ج. التسجيل والاستخدام بسوء نية:

   على غرار ما خلصت إليه لجنة التحقيق أعلاه، تعد علامة ريد بول التجارية الخاصة بالمدعي من العلامات التجارية الشهيرة كما أنها مسجلة في بين عدد من الدول الأخرى - المملكة المتحدة حيث يعيش المدعى عليه (وفقاً للمعلومات الخاصة التي أدلى بها المدعى عليه).

    وكما أخبر المدعى عليه، يقوم المدعى عليه بإدارة شركة لتسويق وتصميم وتطوير مواقع الويب كما تجد لجنة التحقيق أنه من المحتمل أن يكون المدعى عليه قد سجل ويقوم باستخدام <red-bull.com> على وجه الخصوص مع علمه التام بحقوق المدعي في العلامة التجارية الشهيرة ريد بول. وكما جاء بقضية شركة بلاي بول انتربرايزس انترناشيونال ضد ساند ویب نیمز – للبيع، قضية ويبو رقم دي 2001 0094، فإن لجنة التحقيق قد اعتبرت الاستخدام والتسجيل "بسوء نية" عندما يسعى اسم النطاق "إلى الاستفادة من أخطاء الطباعة التي يقوم بها مستخدمو الإنترنت الذي يسعون إلى الدخول على الموقع الإلكتروني الخاص بالمدعي".

   ويبدو أن السبب الوحيد الذي قدمه المدعى عليه فيما يخص تسجيل واستخدام اسم النطاق المتنازع عليه كان يتمثل في أنه لم يكن قد تم تسجيله من قبل المدعي.

   ويعد تسجيل علامة تجارية شهيرة من قبل أحد الأطراف دون أن يكون له علاقة بمالك العلامة التجارية أو تفويض، ودون وجود غرض قانوني واضح لاستخدام العلامة التجارية لهو دليل قوي على سوء النية. انظر سوسييت بور لا أويفر أي لا ميموار دي أنتوان جي سینت أكسبوري – سكسيسن سينت أكسيوبيري دي أجاي ضد بيرليجوس بروبيرتيز، قضية ويبو رقم دي 2005-1085.

   وتخلص لجنة التحقيق إلى أن اسم النطاق المتنازع عليه قد تم تسجيله واستخدامه بسو نية.

7. القرار:

   نظراً لجميع الأسباب سالفة الذكر، ووفقا للفقرات 4 (i) من السياسة و15 من الأحكام، تأمر لجنة التحقيق بأن يتم تحويل اسم النطاق <red-bull.com> المتنازع عليه إلى المدعي.

بيتر ريندفورث

العضو الأوحد للجنة التحقيق

بتاريخ: 7 من شهر مارس عام 2011