الخدمات

ابواب التحكيم الرئيسية
  • التحكيم / التحكيم والصلح / المجلات العلمية / مجلة التحكيم العالمية - العدد 14 / تحكيم بالقضاء او بالصلح - ذكر أسماء المحكمن في التحكيم بالصلح - عدم ذكرهم في التحكيم بالقضاء - اختيار المحكمين - تفويض احد الطرفين للأخر باختيارهم - صحيح - عقد مقاولة - شرط تحكيم - توقيعه من وكيل له صلاحيات الموافقة على العقد - حق الموافقة على شرط التحكيم

  • الاسم

    مجلة التحكيم العالمية - العدد 14
  • تاريخ النشر

  • عدد الصفحات

  • رقم الصفحة

    290

التفاصيل طباعة نسخ

  المشرع أطلق للخصوم حرية الاتفاق على حسم منازعاتهم عن طريق التحكيم بالقضاء أو عن طريق التحكيم بالصلح، وليس هناك ما يمنع اتفاقهم على إيرادهما معاً في مشارطة واحدة. أن بطلان الاتفاق على التحكيم بالصلح لعدم ذكر أسماء المحكمين لا يلحق الاتفاق على التحكيم بالقضاء. ليس في أحكام قانون المرافعات الواردة في باب التحكيم ما يمنع مثل هذا الاتفاق. القانون لا يستوجب في التحكيم بالقضاء ذكر أسماء المحكمين في شرط التحكيم. ليس في القانون ما يوجب أن يكون المحكمون مختارين من الطرفين معاً، فإن اتفاقهما – والعقد شريعة المتعاقدين- على تفويض أحدهما باختيار المحكمين يكون صحيحاً. عقد المقاولة ابرمه عن الطاعنة وكيلها الذي يشغل وظيفة "مدير عام فرع المقاولات" بها، وإذ باشر الوكيل إبرام العقد في ظروف تنبئ بحكم وظيفته تلك أن له كافة السلطات التي تخوله الموافقة على العقد بكل مشتملاته، فإن ظاهر الحال يفيد أن له الحق في الموافقة على شرط التحكيم الوارد ضمن بنود عقد المقاولة وتشمله وكالته. (محكمة الاستئناف العليا – دائرة التمييز – الطعن رقم 146/1985 – جلسة 5/3/1986 (. ........ وحيث إن الطعن بني على سببين، تنعي الطاعنة بالسبب الأول منهما في وجوهه الثلاثة الأولى على الحكم المطعون فيه، مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله، وذلك بما قررته من أن عقد المقاولة المبرم بين الطرفين تضمن اتفاقهما على نوعين من التحكيم، التحكيم بالقضاء والتحكيم بالصلح، وانه اذا كانت أسماء المحكمين لم تذكر في هذا الاتفاق، فإن البطلان لا يلحق إلا التحكيم بالصلح وهو الذي اشترط فيه القانون ذكر أسماء المحكمين، دون التحكيم بالقضاء والذي لم يشترط فيه مثل ذلك التحديد، وهذا الذي انتهى الحكم المطعون فيه يخالف القانون، ذلك انه لا يتصور أن يجتمع التحكيم بالقضاء والتحكيم بالصلح في مشارطة واحدة، فإما أن يكون الاتفاق على التحكيم مجرداً فيكون تحكيماً بالقضاء، وأما أن يكون متضمناً تفويضاً للمحكمين بالصلح فيكون تحكيماً بالصلح، ولا يتصور تفويض المحكمين بالقضاء والصلح معاً، لأن التفويض بالصلح للمحكمين بالقضاء يقلب التحكيم من تحكيم بالقضاء إلى تحكيم بالصلح، وإذ سلم الحكم المطعون فيه ببطلان شرط التحكيم بالصلح، اذا خلا من ذكر أسماء المحكمين طبقاً للمادة 176 مرافعات، فإن هذا البطلان مطلق يشمل شرط التحكيم بكامله، وبذلك ينعقد الاختصاص بنظر النزاع للمحكمة المختصة أصلاً بنظره، هذا إلى أن الحكم المطعون فيه قد جزأ شرط التحكيم الوارد في عقد المقاولة إلى جزأين احدهما تحكيم بالقضاء وهو الذي قضى بصحته، وثانيهما تحكيم بالصلح وانتهى إلى بطلانه، وهي تفرقة لم تنصرف إليها إرادة المتعاقدين اللذين اتفقا على التحكيم بالصلح وليس التحكيم بالقضاء فحسب، ومن ثم فإن بطلان اتفاقهما على التحكيم بالصلح يلحق الاتفاق على التحكيم برمته، ولا يجوز إرغامهما على التحكيم بالقضاء بمعزل عن التحكيم بالصلح، كذلك خالف الحكم المطعون فيه صحيح القانون بإقراره صحة شرط التحكيم والذي خول المطعون ضدها وحدها حق اختيار المحكمين الأمر الذي يخالف مبدأ أساسياً في التقاضي وهو ألا يكون الشخص خصماً وحكماً في آن واحد، فضلاً عما فيه من إهدار للحيدة الواجب توافرها في المحكم، وما يتيحه ذلك الشرط للمطعون ضدها من اختيار من يحابيها على حساب الطاعنة ويمكنها من تعطيل إجراءات التحكيم، اذا عمدت إلى اختيار من يقوم بشأنه سبب من أسباب الرد، مما ينافي ما قصده الشارع من التحكيم، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يستوجب تمييزه. وحيث إن هذا النعي برمته في غير محله، ذلك انه لما كان التحكيم طريقاً استثنائياً لفض الخصومات، قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية، وكان اختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع وان كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهات القضاء، إلاّ انه ينبني مباشرة على اتفاق الطرفين، ويكون مقصوراً على ما تنصرف إليه إرادة – المحتكمين إلى عرضه على هيئة التحكيم، وإذ كانت المادة 173 من قانون المرافعات في فقرتيها الأولى والرابعة، قد نصت على انه "يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين، كما يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين"... ويجب أن يحدد موضوع النزاع في الاتفاق على التحكيم أو أثناء المرافعة ولو كان المحكم مفوضاً بالصلح، والا كان التحكيم باطلاً. وكانت المادة 176 مرافعات قد نصت على انه "لا يجوز التفويض للمحكمين بالصلح ولا الحكم منهم بصفة محكمين مصالحين إلا اذا كانوا مذكورين بأسمائهم في الاتفاق على التحكيم"، فإن مفاد ذلك أن المشرع اطلق للخصوم حرية الاتفاق على حسم منازعاتهم عن طريق التحكيم بالقضاء أو عن طريق التحكيم بالصلح، وليس هنالك ما يمنع من اتفاقهم على إيرادهما معاً في مشارطة واحدة، وذلك بتفويض المحكم بالقضاء أو بالصلح، والرضاء بحسم النزاع على أي من الوجهين، إلا أن التخيير بين النوعين لا يمنع من أن يكون لكل منهما ذاتيته واستقلاله فليس ثمة ارتباط بينهما، وبالتالي فإن بطلان الاتفاق على التحكيم بالصلح لعدم ذكر أسماء المحكمين لا يلحق الاتفاق على التحكيم بالقضاء، بل يظل الاتفاق الأخير صحيحاً ويكون للمحكمين إنهاء النزاع على موجبه. لما كان ذلك، وكان الثابت من الحكم الابتدائي المؤيد والمكمل بالحكم المطعون فيه، انه بعد أن أورد نص البند التاسع عشر من عقد المقاولة موضوع النزاع والمتضمن اتفاقهما على التحكيم فيما يثار بينهما من نزاع يتعلق بذلك العقد، وذلك بإحالته إلى لجنة يترك امر اختيارها للمطعون ضدها، ويصدر حكمها بأغلبية الآراء كتابة كما خول تلك اللجنة حق الصلح، أورد الحكم أن مفاد ذلك البند من عقد المقاولة انه اشتمل على نوعين من التحكيم، التحكيم بالقضاء أو التحكيم بالصلح، وانه ليس في أحكام قانون المرافعات الواردة في باب التحكيم ما يمنع مثل هذا الاتفاق، وإذ كان اتفاق الطرفين على التحكيم باطلاً طبقاً لحكم المادة 176 من قانون المرافعات لعدم ذكر المحكمين فيه بأسمائهم رغم تفويضهم بالصلح، فإن هذا البطلان – وقد جاء التفويض بالقضاء أو بالصلح بصيغة عامة لا تخصيص فيها- يكون قاصراً على تفويض المحكمين بالصلح، وعلى الحكم الذي يصدر منهم بصفتهم محكمين مصالحين، أما تفويضهم بالقضاء والحكم الذي يصدر منهم بصفتهم مفوضين به – فلا بطلان فيهما ذلك أن باب الاجتهادات العربية: الاجتهاد القضائي الكويتي مجلة التحكيم العالمي ة 2012 – العدد الرابع عشر 292 القانون لا يستوجب في التحكيم بالقضاء ذكر أسماء المحكمين في شرط التحكيم". فإن هذا الذي أورده الحكم المطعون فيه، استخلاص سائغ لما انصرفت إليه إرادة الطرفين ويتفق وصحيح القانون. وإذ كان ذلك، وليس في القانون ما يوجب أن يكون المحكمون مختارين من الطرفين معاً، فإن اتفاقهما – والعقد شريعة المتعاقدين – على تفويض أحدهما باختيار المحكمين يكون صحيحاً، ولا ضرر يصيب الطرف الآخر من جراء التفويض ما دام له الحق في رد المحكمين أن كان لذلك ثمة وجه، كما انه لا محل للمحاجة بقاعدة عدم جواز أن يكون الخصم حكماً في الدعوى، ذلك أن مجال إعمالها أن يكون ذات الخصم حكماً لا أن يكون اختيار المحكمين موكولاً إليه باتفاق الطرفين، ومن ثم فإن النعي بهذا السبب يكون في غير محله. وحيث إن الطاعنة تنعي بالوجه الرابع من السبب الأول، وبالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك تقول أنها دفعت أمام محكمة الموضوع بأن من وقّع نيابة عنها عقد المقاولة موضوع الدعوى والمتضمن شرط التحكيم، لا يحمل توكيلاً خاصاً منها يجيز له الاتفاق على التحكيم، إلاّ أن الحكم المطعون فيه أطرح ذلك الدفاع، وأقام قضاءه بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى، آخذاً بشرط التحكيم استناداً إلى أن الطاعنة لم تقدم ما يؤيد دفاعها المذكور، حالة انه كان على المطعون ضدها وقد تمسكت بشرط التحكيم أن تقيم الدليل على وجود الوكالة الخاصة به لدى من وقع نيابة عن الطاعنة، ولكن الحكم المطعون فيه لم يأخذ بتلك القاعدة وحمل الطاعنة عبء إثبات انتفاء الوكالة الخاصة لدى من مثلها في توقيع عقد المقاولة، الأمر الذي يعيبه بمخالفة قواعد الإثبات ويجب تمييزه. وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الأصل في الإثبات أن على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه، عملاً بالمادة الأولى من قانون الإثبات، ومن ثم كان الإثبات على من يدعي أمراً على خلاف الظاهر، وكان الثابت من أوراق الدعوى – وبلا خلاف بين الطرفين، أن عقد المقاولة موضوع النزاع قد ابرمه عن الطاعنة وكيلها الذي يشغل وظيفة "مدير عام فرع المقاولات" بها، وإذ باشر الوكيل إبرام العقد في ظروف تنبئ بحكم وظيفته تلك أن له كافة السلطات التي تخوله الموافقة على العقد بكل مشتملاته، فإن ظاهر الحال يفيد أن له الحق في الموافقة على شرط التحكيم الوارد ضمن بنود عقد المقاولة وتشمله وكالته، ومن ثم كان على الطاعنة وهي تنفي هذا الظاهر، وتنكر على وكيلها تجاوزه حدود وكالته بموافقته على شرط التحكيم دون وكالة خاصة منها، أن تقيم الدليل على ما تدعيه، وإذ خلص الحكم المطعون   فيه إلى هذا النظر، فإنه يكون قد صادف صحيح القانون، ويكون النعي عليه بهذا السبب في غير محله. وحيث انه لما تقدم يتعين رفض الطعن. لذلــك حكمت المحكمة بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه، وألزمت الطاعنة المصروفات، وحكمت بمصادرة الكفالة.