التفاصيل طباعة نسخ

وإذا كان في الغالب يتم الاتفاق على التحكيم الإلكتروني في عقد التجارة الإلكترونية الأساسي وذلك بإدراجه كبند من بنود هذا العقد حال إبرامه وقبل حدوث أي نزاع، إلا أن ذلك قد لا يحدث في بداية إبرام العقد الأصلي، ثم يحدث بعد ذلك منازعات بين الأطراف تتعلق بهذا العقد ، هنا يقوم الأطراف في هذه الحالة بالاتفاق على التحكيم الإلكتروني باتفاق مستقل ومنفصل تماما عن العقد الأصلي وذلك لحسم المنازعات القائمة فعلا بينهم.

وبمقتضى ذلك أنه يجوز للأطراف الانتظار فإذا ما شجر نزاع بينهم قاموا بإبرام اتفاق على إحالته للتحكيم ويسمى هذا الاتفاق بمشارطة التحكيم، وبالتالي فإن هذه المشارطة هي اتفاقات لاحقة لقيام النزاع .

وعلى ذلك فقد عرف الفقه مشارطة التحكيم بأنها "الاتفاق الذي يتم بين الطرفين بعد قيام النزاع بينهم لعرض هذا النزاع على التحكيم" ويسمى أحيانا وثيقة التحكيم الخاصة)، وعرفت أيضا بأنها "اتفاق يبرمه الأطراف منفصل عن العقد الأصلي، وذلك للجوء إلى التحكيم في صدد نزاع قائم فعلا بينهم.

حيث نص في قانون التحكيم المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 على أنه "..... يجوز أن  اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا. ومشارطة التحكيم الإلكتروني تعد أفضل بكثير من شرط التحكيم الإلكتروني وذلك لسببين هما:

أولا: أنه في ظل شرط التحكيم الإلكتروني فإن الأطراف يتفقون على التحكيم الإلكتروني قبل نشوب النزاع أي في بداية تعاقداتهم وبالتالي فإنهم يتفقون على التحكيم دون أن يكون أي منهم على علم بمدى المنازعات التي سوف تنشا بينهم وعما إذا كانت هذه المنازعات من مصلحتهم حسمها عن طريق القضاء الوطني أم بالتحكيم الإلكتروني، مما يعتبر البعض أن هذا الاتفاق المسبق على التحكيم لا يتضمن الضمانات اللازمة للأطراف ولكن بالنظر إلى النوع الثاني وهو مشارطة التحكيم الإلكتروني نجد أن الأطراف يتفقون على التحكيم الإلكتروني بعد نشوب النزاع وبالتالي فإنهم يستطيعون تقدير مدى أهمية هذا النزاع وأنه في اللجوء إلى التحكيم الإلكتروني لحسمه فائدة كبيرة لهم بعيدا عن ساحات القضاء، وبالتالي فإنهم حينما يلجئون إلى التحكيم الإلكتروني فإن ذلك يكون بعد إدراكهم لأمور منازعاتهم وتقديرها تقدير جيدا واختيار التحكيم الإلكتروني لحسم منازعاتهم بناء على إرادة صحيحة ومدركة لها الاختيار، وهكذا فإنه من الأفضل بالنسبة للأطراف اللجوء إلى الصورة الثانية من صور اتفاق التحكيم الإلكتروني وهي مشارطة التحكيم والذي يتم عقب نشوب النزاع  يتواكب ويتلاءم أكثر مع طبيعة التجارة الإلكترونية لأنه أكثر أمنا.

ثانيا: أن مشارطة التحكيم يتم الاتفاق عليها بعد حدوث النزاع أي أنهم

علم بهذا النزاع وأبعاده، وهو الأمر الذي يكون له صدى في مشارطة التحكيم حيث يتفقون على جميع المسائل التي تتعلق بكيفية مباشرة هذا التحكيم حتی صدور حكم في النزاع مثل كيفية تشكيل هيئة التحكيم واللغة المستخدمة وكيفية عقد الجلسات وأيضا طريقة إصدار حكم التحكيم وشروطه وبالتالي فإن مشارطة التحكيم تكون أكثر دقة حال تحديدها نظام التحكيم لأنها تتعلق بنزاع قائم بالفعل بين الأطراف وليس محتمل، وعلى العكس من ذلك نجد أن هذه الأمور لا تتوافر في شرط التحكيم). 

وغالبا ما يستخدم مصطلح اتفاق التحكيم للتعبير عن الصورتين السابق كرهما ويظهر ذلك بوضوح في الآتي:

1 - في التشريع الفرنسي للتحكيم الدولي الصادر في ۱۲ مايو ۱۹۸۱ استخدم المشرع الفرنسي عبارة اتفاق دون اعتبار للتفرقة بين شرط التحكيم

ومشارطة التحكيم. 

۲- في انجلترا وفي قانون التحكيم الإنجليزي الجديد الصادر سنة ۱۹۹۹ نجد أن المشرع قد جمع بين الصورتين تحت عنوان واحد هو اتفاق التحكيم حيث

عرفه بأنه "اتفاق مكتوب على عرض المنازعات الحالة أو المستقبلة على التحكيم .

 ٣- كذلك وفي الولايات المتحدة الأمريكية وطبقا لقانون التحكيم الفيدرالي

ي السنه ۱۹۲۰ فقد وحد بين صورتی اتفاق التحكيم حيث قرر في المادة الثانية من القانون صحة كل من شرط التحكيم المكتوب في أم بحري أو تجاري لعرض الأنزعة أو بعضها على التحكيم، ومشارطة ان

المكتوب بغرض عرض الأنزعة الحالية على التحكيم. 

4 - كذلك نجد أن قانون التحكيم المصري الحالي رقم ۲۷ لسنة 1994 قروض كلا من شرط التحكيم ومشارطة التحكيم على نفس الدرجة من المساوای واستعمل أيضا مصطلح اتفاق التحكيم للتعبير عنهما، حيث نص في المادة العاشرة من هذا القانون على أن

۱- أتفاق التحكيم هو اتفاق الطرفين على الالتجاء إلى التحكيم لتسوية كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهما بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية كانت أو غير عقدية،

 ۲- يجوز أن يكون اتفاق التحكيم سابقا على قيام النزاع سواء قائما بذاته أو ورد في عقد معين بشأن كل أو بعض المنازعات التي قد تنشأ بين الطرفين، وفي هذه الحالة يجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى المشار إليه في الفقرة الأولى من المادة (۳۰) من هذا القانون كما يجوز أن يتم اتفاق التحكيم بعد قيام النزاع ولو كانت قد أقيمت في شأنه دعوى أمام جهة قضائية ، وفي هذه الحالة يجب أن يحدد الاتفاق المسائل التي يشملها التحكيم وإلا كان الاتفاق باطلا.

 3- ويعتبر اتفاقا على التحكيم كل إحالة ترد في العقد إلى وثيقة تتضمن شرط التحكيم إذا كانت الإحالة واضحة في اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد". ويلاحظ أن الاتفاقيات والقوانين الدولية قد حرصت على عدم التفرقة القانونية بين كل من شرط التحكيم ومشارطة التحكيم حيث نجد أن: - اتفاقية نيويورك الصادرة سنة 1958 بشأن الاعتراف وتنفيذ أحكام المحكين الأجنبية، قد نصت في المادة الثانية فقرة 1 على أنه "على كل دولة من و الاعتراف بالاتفاق المكتوب الذي يلزم بمقتضاه الأطراف بأن يخطر للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التي قد تنشأ بينهم بشأن موج من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية والمتعلقة بمسألة يجوز تسويتها

عن طريق التحكيم".

 ٢- الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي لسنة ۱۹۹۱ حددت في المادة

الأولى - الفقرة الأولى بخصوص نطاق تطبيقها على أنها تطبق على اتفاقات التحكيم التي تبرم لتسوية أنزعة نشأت أو ستنشأ، كما أكدت في الفقرة الثانية أن اتفاق التحكيم ينصرف إما إلى شرط التحكيم السابق على قيام النزاع، والذي يدرج في العقد الأصلي، وإما إلى اتفاق التحكيم اللاحق لوقوع النزاع

الذي يوقعه الأطراف أو الذي يرد في مراسلات أو برقيات أو تلكسات.

 ٣- القانون النموذجي لسنة ۱۹۸5 قد سوى بين شرط التحكيم ومشارطة التحكيم، حيث عرف اتفاق التحكيم في المادة ۱/7 بأنه "اتفاق بين الطرفين على أن يحيلا إلى التحكيم جميع أو بعض المنازعات المحددة التي نشأت أو قد تنشا بينهم بشأن علاقة قانونية محددة، كما يجوز أن يكون اتفاق التحكيم في صورة شرط تحكيم وارد في عقد أو في صورة اتفاق تحكيم منفصل".

شكل اتفاق التحكيم الإلكتروني:

 يعتبر الحديث عن شكل اتفاق التحكيم الإلكتروني ليس منقطع الصلة بما سبق ذكره عن ماهية هذا الاتفاق وطبيعته القانونية حيث أن هذه الأمور سوف يكون لها صدى في تحديد ورسم هذا الشكل أو الهيكل الخاص بهذا الاتفاق، ويتضح ذلك جليا من خلال التعرف علية سواء من ناحية كيفية إبرام اتفاق التحكيم الإلكتروني أو من ناحية كيفية كتابته والتوقيع عليه إلكترونيا.

وفيما يتعلق بالشق الأول والمتمثل في كيفية إبرام هذا الاتفاق، ونظرا الطبيعته العقدية الإلكترونية فإنه يثير التساؤل حول كيفية إبرام الأطراف لهذا الاتفاق من حيث طريقة إصدار الإيجاب والقبول من كل منهم وزمان ومكان إبرامه؟

أما بالنسبة للشق الثاني، والذي يتمثل في كتابة اتفاق التحكيم والتوقيع عليه فإنه يثير تساؤل حول مدى إمكانية كتابة هذا الاتفاق والتوقيع عليه إلكترونية وأيضا مدى جواز توثيق كلا منهم؟