التفاصيل طباعة نسخ

الإتجاه الفقهي المؤيد لجوازالتحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي

قام الفقه المؤيد لجواز التحكيم في العقود الإدارية ، بالرد على حجج الرافضين ، كما سنورد الإتجاه الفقهي المؤيد لجواز التحكيم في العقود الإدارية في فرنسا ، واخيرا بموقف الفقه المصرى المؤيد لجواز التحكيم في العقود الإدارية على التوالي فيما يلي :

الفرع الأول : الرد على حجج الرافضين لجواز التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي :

أولا: بالنسبة للحجة الأولى والمتعلقة بأصطدام التحكيم في العقود الإدارية بمبدأ سيادة الدولة .

الإدارة وهي بصدد ابرام العقد الإداري وادراج شرط التحكيم تستطيع ان تشترط تطبيق القانون الوطني ، وفي حال قبولها تطبيق قانون أجنبي فأن ذلك يكون قد تم بإرادتها وبذلك لاينال من سيادتها .

ثانيا : بالنسبة للحجة المتعلقة بعدم جواز التحكيم في العقود الإدارية لتعارضه مع مبدأ توزيع الاختصاص :

وبالنسبة لنص المادة العاشرة مـن قـانون مجلس الدولة المصري فقد رأت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة أن اختصاص مجلس الدولة دون غيره بالفصل في منازعات العقود الإدارية لايعني استبعاد إمكانية اللجوء الى التحكيم وانما القصد منه هو التأكيد على استبعاد اختصاص محاكم القضاء العادي في مجال توزيع الاختصاص بين القضاء العادي والإداري نظرا لاتصال القضاء العادي بنظر بعض منازعات اللعقود الإدارية في بعض القوانين السابقة على مجلس الدولة وبهذا النص اراد المشرع قطع هذا الاتصال بين القضاء العادي وهذه المنازعات مع ترك المشرع للأطراف في المنازعات الإدارية اللجوء للصلح أوالتسوية الودية أوالتحكيم سواء كان محليا أودوليا قبل اللجوء للقضاء .

ثالثا . وبالنسبة للحجة الثالثة والمتعلقة بتعارض التحكيم في العقود الإدارية مع الحصانة القضائية للدولة :

اعتبر القائلين بأصطدام التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي بمبدأ الحصانة القضائية ، قياسا على القضاء الأجنبـي وحـق الدولة المطلوب مثولهـا امـامـه بـالـدفع بالحصانة القضائية أمام القضاء الأجنبي ، وهم يرون انه من باب أولى يتعارض التحكيم وخضوع الدولة لمحكمين أجانب ، ولقانون أجنبي عن الدولة المتعاقدة .

الي القول بأنه قد لا نجد تبريرا لهذا الحظر الا تبريرا نفسيا قائما علي فكرة على الشخص العام ، وعدم تتصل الدولة من القضاة الذين عينتهم لمواطنيها .

 كذلك ذهب الاستاذ جارسو ( Charles Jarrsson ) الـي وجـود بعض التشوش و الغموض وعدم الوضوح الذي يدعو للاسس .

والرثاء بسبب ضعف الحجج المرتبة و الموضوعة و التي ليست جميعها قانونية ويقرر دومنيك فوسار " Daminique Faussard " ان بعض احكام مجلس الدولة المترتبة على هذه القاعدة كانت مرتبطة في الواقع بنصوص لا يستجلي بوضوح وجود مبدأ فيها الا من كان علي علم بالأعراف أو القواعد التقليدية لمجلس الدولة.

 وعندما وضع مجلس الدولة رأيه الصادر عن الجمعية العمومية له في 6 مارس ١٩٨٦ في قضية ديذني لاند و الذي قرر فيه عدم اللجوء للتحكيم في العقود الإدارية وبطلان شرط التحكيم الذي يرد فيه ، ولم يميز في ذلك بين العقود الداخلية و العقود الدولية ولم يستثني من هذا المبدأ الا حالتين فقط ، هما : وجود اتفاق دولي أو وجود قانون يسمح باللجوء الي التحكيم في هذه العقود

و يقتصر الإستثناء علي الحدود التي يجددها الاتفاق الدولي أو القانون .

وقد انتقد بعض الفقه هذا الرأي علي اساس انه كان يجهل قضاء محكمة النقض المقرر في هذا الشأن فمنذ قضية جالاكيس

"Galakis " والذي قررت فيه انه في مجال عقود التجارة الدولية يجوز اللجوء الي التحكيم حتي مع عدم وجود اتفاق دولي علي ذلك أو نص صريح يسمح بذلك .

كما ان الحل الذي تبناه مجلس الدولة عام ١٩٨٦ يؤدي الي نزاع و خلاف مع قضاء " جالاكيس " الصادر من محكمة النقض ويستنكر هذا الرأي و يتساءل هل هذا هو الحل (9) الملائم ؟

كما يري " René chapus " ان هناك حاليا إتجاه فقهاء و تشريعي و لتشجيع و لزيادة لجوء الأشخاص العامة للتحكيم

الفرع الثالث : الموقف الفقهي المؤيد لجوازالتحكيم في العقود الإدارية في مصر.

 في مصريتجه الرأى الى تأييد إمكان لجوء الإدارة إلى التحكيم في عقودها الإدارية ، وقد كان قانون المرافعات المدنيـة رقم 13 لسنة ١٩٦٨ في المـادة 501 تنص على ان " يجوز الاتفاق على التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة كمـا يجوز الاتفاق على التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد معين "

وظاهرالنص جوازالتحكيم في جميع العقود بحسبانه اطلق عبارة جميع المنازعات التي تنشأ عن تنفيذ عقد مع سواء كان عقدا مدنيا أو عقدا أداريا .

حيث تنص المادة الأولى على " ..... تسرى احكام هذا القانون على كل تحكيم ....... أوكـان تحكيمـا تجاريا دوليا يجرى في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لاحكام هذا القانون ".

بينما المادة الثانية نجدها تنص على ان " يكون التحكيم تجاريا في هذا القانون إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادی . عقدية كانت أوغيرعقدية . ويشتمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أوالخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية أوالفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والإستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات تنقيب واستخراج الثروة الطبيعية وتوريد الطاقة ومد انابيب الغاز والنفط وشق الطرق والانفاق واستصلاح الاراضي الزراعية وحماية البيئة واقامة المفاعلات النووية "

وبذلك يكون المشرع المصرى قد تبنى مفهومـا حـديثا في تحديـد تجاريـة العمـل فيفسر مصطلح " التجارى " تفسيرا واسعا لاضيقا، لحرصه على انطباق احكام القانون على كل انواع عقود المعاملات الداخلية أوالدولية المتعلقة بالإستثمارايا كان تصنيفها .

ويرجح المشرع المصري ان يكون موضوع النزاع التجاري ذا مدلول اقتصادي ذلك لان هذا المعياريتسع الان ليشمل التحكيم التجاري والذي لم يعد مقصورا على مفهوم العمل التجاري وفقا للمعيار التقليدي

- كما استند الفقه المؤيد لجواز التحكيم في عقود الإدارة ذات الطابع الدولي لمايلي :

1- اثبتت التجارب العملية نجاح دورالتحكيم في منازعات العقود الإدارية ومساهمته في تقليل المنازعات التي عرضت على المحاكم وذلك في اثناء فترة تطبيق القانون رقم ١٢٥ الصادرفی ۲۸ سبتمبر۱۹۱۲ والذي كان يجيز التحكيم في العقود الإدارية .

 2 - ان هناك جـانـب مـن العقود الإداريـة يتسم بالطابع الدولي ، وهي التـي تكـون مـع الأشخاص الخاصة الأجنبية ، وتلك العقود تتضمن مصالح عديدة للإدارة ، ويتحتم فيها شرط التحكيم اذ يتمسك به المتعاقد الأجنبي ، حتى لاتكون الإدارة خصما وحكما في ان واحد ولا ينبغي التضحية بمصالح الإدارة في هذه الحالة لمجرد رفض شرط التحكيم

 ۳- ان اصطلاح العقود الإدارية الذي تعرفه مصر نقلا عن فرنسا لا يوجد في كثيرمن دول العالم ، فالتشريعات الانجلوسكسونية تعامل فيها العقود الإدارية والعقود المدنية على قدم المساواة وكلأهما يخضع للاحكام نفسها في حالة الخضوع للتحكيم .

" فالتحكيم هواسلوب لفض المنازعات بقـوم أساسا على إرادة الأطراف ، ولايمكن ان يفرض على الإدارة جبرا عنها وانما تلجأ اليه الاخيرة بمحض إرادتها ، وهي إن فعلت ذلك تكون قد مارست حريتها التعاقدية ، ومن ثم يمتنع عليها أن تتذرع فيما بعد بحصانتها القضائية أوتمسك بأية حجة أخرى .

وبذلك فيجب النظرالى التحكيم بأعتباره اسلوبا يساعد القضاء في مهمة تحقيق العدالة ، وليس بأعتباره نظاما عدائيا له ففي الاصل كان التحكيم ، وشريعتنا الغراء قد دعت إلى الاخذ به فضلا عن ارتباط مصر بمعاهدات دولية في مجال تنفيذ احكام التحكيم . وإذا كان بعض الفقه قد رأى أن القانون الجديد لم يحسم مشكلة التحكيم في العقود الإدارية بسبب خطورة المشكلة وتشعبها وتعدد جوانبها، وصدور فتوى الجمعية العمومية بتاريخ ۱۲/۱۸/١٩٩٦ والتي قررت عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية رغم صدور القانون الجديد ٢٧ لسنة ١٩٩٤  .

كل ذلك ادى الى ان سارعت الحكومة بتقديم مشروع قانون بتعديل المادة الأولـى مـن القانون رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ ليشمل بنص صريح التحكيم في العقود الإدارية بالقانون رقم السنية١٩٩٧ كما سنرى في الموقف التشريعي من التحكيم في العقود الإدارية .