التفاصيل طباعة نسخ

الموقف الفقهي المعارض لجواز التحكيم في عقود الإدارة في فرنسا و مصر

اتجه بعض الفقه الفرنسي لتأييد موقف القضاء الإداري الرافض للجوء للتحكيم في المقود الإدارية في فرنسا وقد ذهب مفوض الحكومة في تبريد هذا الحظر الوارد فـي المـادة (1004 ) و التي تم تعديلها في القانون الفرنسي عام 1972 و أصبحت فيما بعد هي المادة (2060) حيث نصت في فقرتها الأولي علي انه " لا يمكن اللجوء للتحكيم بشأن المنازعات المنطقة بالجماعات

والمؤسسات العامة و عموما في جميع المسائل المتعلقة بالنظام العام

و قد ذهب مفوض الحكومة ( Gazier) في مذكرته في احدي الدعاوي التي عرضت علي مجـلس الدولة بقوله :

ان مبدأ حظر التحكيم لأشخاص القانون العام مستمد و مستلهم بشكل خاص من الاهتمام المزدرج علي تجنب أهمال المصالح العامة ، من زاوية الدفاع عن المصالح العامة و عن المكلفين بها ، أهمالا للضمانات التي ينطوي عليهـا ويتضمنها و يكفلها القضاء  الرسمي للدولة "

ويري ( د/ Foussard ) انه " من المؤكد أن اللجوء للتحكيم يحمل مخاطر جسيمة ضد القانون الإداري ، ويعمل علي تحويله من قضاء إداري إلي قضاء تحكيمي بعيدا عن اعمال القاضي الإداري

و في مرافعته البليغة في احدي القضايا المعروضة علي مجلس الدولة قال مفوض الحكـومـة (Romien )أيها السادة ، انه مبدأ تقليدي ، صادر بالإجماع فقها وقضاء ، إن الهيئات العامة ليس مصرحا لها ـ إلا في حالة الإستثناء الخاص - بالاتفاق علي التحكيم لأن الوزراء لا يستطيعون أن يضعوا في أيدي المحكمين حل مسألة عليها نزاع ، لأنهم لا يستطيعون التهرب أو الخلاص من اختصاص جهات القضاء الموجودة بالفعل

ويرى العلامة (Laferrire ) أن الدولة لا تستطيع الاتفاق علي التحكيم ، نظرا للآثار أو النتائج الاحتمالية أو المشكوك فيها أو التي تعتمد علي الصدف المترتبة عليه ، كما انه يستنكر ذلك بقوله كيف يعقل ان تقبل الدولة بمحكمين في قضاياها رغم أن الدولة لا تقبل فيها قضاة مدينين ؟.

وذهب الفقيه ( Laubadere ) إلي أن قواعد الاختصاص نص عليها التشريع، وبذلك فان تعديل هذه القواعد يتعين ان تتم بتشريع ولا يمكن بوسيلة ادني من ذلك وإذا كان التحكيم عرف في النظام القانوني المصري منذ زمن بعيد ، إلا انه لم يأخذ مكانته السامية كوسيلة لفض المنازعات بديلا عن القضاء إلا منذ أوائل الثمانينات و مع إتجاه الدولة لنظام الاقتصاد الحر ، و تخصيص شركات القطاع العام . كل ذلك كان بمثابة إرهاصات تنبئ بسطوع نجم التحكيم سواء كـان مـدنيا أو تجاريا أو تحكيمـا إداريا سواء كان داخليا أو دوليا.

وقد عارض بعض من الفقه المصري التحكيم في العقود الإدارية سواء في مرحلة غياب النص التشريعي الذي ينظم التحكيم في العقود الإدارية و أبان صدور قانون التحكيم في المواد المدنية و التجارية رقم 27 لسنة 1994 ، و تدخل المشرع مرة ثانية

 وتعديله للمادة الأولي من القانون سالف الذكر و ذلك بالقانون رقم 9 لسنة 1997 و الذي نص في الفقرة الثانية علي :

" و بالنسبة إلى منازعات العقود الإداريـة يكون الاتفاق علي التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولي اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ولا يجوز التفويض في ذلك " ..

وسوف نتناول حجج واسانيد الإتجاه الفقهي المعارض لجواز التحكيم في العقود الإدارية الدولية فيما يلي :

حجج وأسانيد الإتجاه الرافض لجواز التحكيم في عقود الإدارة ذات الطابع الدولي :

الحجة الأولى :

اصطدام التحكيم في عقود الإدارة ذات الطابع الدولي بمبدأ سيادة الدولة :

لم يتضمن قانون المرافعات المدنية الصادر برقم 13 لسنة 1968 بين نصوصه نظمت التحكيم في الباب الثالث منه ما يحمل بين طياته انتصارا لرأي دون غيره في مسألة التحكيم في العقود الإدارية .

 المادة 501 نصت علي انه " يجوز الاتفاق علي التحكيم في نزاع معين بوثيقة تحكيم خاصة، كما يجوز الاتفاق علي التحكيم في جميع المنازعات التي تنشأ من تنفيذ عقد معين ...."س

و قد آثار هذا النص ضجة كبيرة ، حيث ان ظاهر النص يجيز التحكيم في كل العقود بما في ذلك العقود الإدارية حيث اطلق عبارة " جميع المنازعات " و هي تشمل المدنية و الإدارية ، و جري العمل على قبول الإدارة بشرط التحكيم عند ابرام العقد خاصة في عقود الاشغال العامة و عقود الاستغلال ، وعند حدوث النزاع تلجأ للقضاء وتتذرع بأن التحكيم لا يجوز في العقود الإدارية

وهوموقف يبعث على الحيرة والدهشة ، حيث تقبل الدولة أوالشخص العام شرط التحكيم عند ابرام العقد ، على الرغم من استطاعة الرفض ، ويبقى للطرف الاخراما قبول العقد دون شرط التحكيم أو عدم ابرام العقد ، ثم تنقض ما بعد ذلك ما سبق ووافقت عليه .

وقد قضي مجلس الدولة الفرنسي بأن كل نزاع يتعلق بشخص من أشخاص القانون العام يبقي خارج مـجـال التحكيم و ذلك استنادا للمبادئ العامة التي تستوجب خضوع جميع المنازعات المتعلقة بالأشخاص العامة لاختصاص القضاء الإداري ، وذلك استنادا علي فكرة أن اللجوء للتحكــم مـن شـانه أن ينكر أو يتجاهل النصوص المحددة لاختصاص القضاء .

الحجة الثالثة

تعارض التحكيم مع الحصانة القضائية للدولة :

لاشك انه من المستقرفي فقه القانون الدولي العام تمتع كل دولة عضوفي الاسرة الدولية بالحصانة القضائية ، مما يجعلها في منأى عن الخضوع لقضاء اي دولة أخرى ، وذلك تاسيسا على فكرة السيادة والمساواة بين الدولي .

 وترتيبا على ذلك تستطيع كل دولة الدفع بحصانتها القضائية عندما يطلب منها المثول أمام قضاء دولة أخرى، ولقد استند المعارضين لجواز التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي لهذه الحجة لتدعيم رأيهم.

ذهب البعض إلي أن التحكيم يتعارض مع الحصانة القضائية للدولة ذلك لأن التحكيم قد يجري خارج إقليم الدولة ويعمل علي تطبيق قوانين أجنبية ، كذلك المحكمين المنوط بهـم الفصل في النزاع هم أشخاص من جنسيات مختلفة.

وإذا كانت الحصانة القضائية من المبادئ المستقرة في القانون الدولي و نتيجة حتمية لفكرة السيادة و الاستقلال و المساواة بين الدول وهو ما يجعل الدولة حالة اختصامها أمام قضاء دولة أجنبية ان تدفع بحصانتها القضائية ، وهو ما تستطيع أن تتمسك به الدولة من باب أولي أمام قضاء التحكيم .