التفاصيل طباعة نسخ

 الموقف التشريعي من التحكيم في العقود الإدارية " . ذات الطابع الدولي

اجازت النصوص اللجوء للتحكيم في مجال العقود الإدارية ، ولكن نلاحظ اختلاف في طريقة معالجة المشرع لهذا الموضوع في كلا من فرنسا ومصر.

فقد تطور التشريع الفرنسى مـن الحظر المطلـق الـى الحظر النسبي ، بمعنى السماح بإستثناءات خاصة تتقرربنصوص صريحة

ثم جواز التحكيم في العقود الإدارية الدولية بشرط صدور مرسوم من مجلس الوزراء بالموافقة على ذلك

في حين نجد التشريع المصرى قد تطور من الصمت المطلق الى السماح الكامل باللجوء للتحكيم في مجال هذه العقود

الموقف التشريعي من جواز التحكيم في العقودالإدارية ذات الطابع الدولي في فرنسا

نص قانون الإجراءات المدنية الفرنسي في المادتين ١٠٠٤،٨٣منه على حظر التحكيم في المنازعات التي تتصل بالدولة أوبالأشخاص العامة إذا كان من الواجب ابلاغ النيابة العامة في شأنها .

وواضح ان الحظر الوارد في المادتين 1004،83 والتي أصبحت المادة ٢٠٦٠ من القانون المدنى الحديث يشتمل على كل المنازعات التي تكون الإدارة طرفا فيها ، كما اعتبرهذا الحظر متعلقا بالنظام العام لايجوز مخالفته .

وقد ادى ذلك لتدخل المشرع الفرنسي اكثر من مرة للحد من نطاق تطبيق قاعدة عدم جواز التحكيم في العقود الإداريـة ، وكان هذا الحـد فـي صـورة قـوانين تحـدد صراحة جواز التحكيم في العقود الإدارية ، وسوف نقوم بايراد هذه القوانين فيما يلي :

أولا : قانون ۱۷ابريل ١٩٠٦ :

نصت المادة (69) من قانون۱۷ ابريل ١٩٠٦ على جواز التحكيم لإنهاء المنازعات المتعلقة بتصفية نفقات والديون الخاصة بعقود الاشغال العامة والتوريد وسوف نقوم بتحديد نطاقه وشروطه، وذلك على الوجه التالي :

نطاق تطبيق القانون ۱۷ابريل ١٩٠٦:

 1- حدد هذا القانون المنازعات المتعلقة بتصفية نفقات عقود الاشغال العامة والتوريد : وبذلك تخرج المنازعات التي تنشأ عن هذه العقود ولاتتعلق بتصفية النفقات.

 ٢- وقد اعتبرمجلس الدولة الفرنسي التعداد الوارد في المادة (69) على سبيل الحصر، وهي كالتالي المنازعات المتعلقة بتصفية نفقات عقود الاشغال العامة والتوريد التي تبرمها الدولة والمديريات والبلديات ، وعلى ذلك استبعد من نطاق التحكيم عقود الاشغال العامة والتوريد التي تبرمها المرافق العامة

3- وقد اضافت المـادة (٥٢) من مرسوم رقم (٧٢٤- ٦٠) الصادرفي ٢٥ يوليو ١٩٦٠ إمكانيـة خـضوع النقابات المختلطة والمناطق الحضرية والمؤسسات العامـة التابعة للمحافظات أوالمقاطعات وبخصوص تصفية النفقات الناشئة عنها للتحكيم ، ومن ثم فأن المنازعات الناشئة عن أي عقد اخروان كانت تتصل بتصفية النفقات لاتخضع للتحكيم

4 - لايخضع للتحكيم المنازعات التي تتصل بتصفية النفقات الناشئة عن اى عقد إداري اخرغيرهذين العقدين- الاشغال العامة والتوريد -

شروط اعمال القانون ۱۷ ابريل١٩٠٦:

اشترط القانون لاعماله عدة شروط وهي كما يلي :

1- اشترط المشرع الفرنسي ان يتم اللجوء الى التحكيم عبرمشارطة تحكيم ، اي بعد قيام النزاع ، فلايجوزاللجوء للتحكيم بادراج ذلك في الاتفاق أوالعقد الأصلي كشرط تحكيم ، واقرارذلك من جانب المشرع الفرنسي يتفق مع مسلكه في تقييد. نطاق تطبيق هذا القانون بنوع معين من المنازعات وهي التي تتصل بتصفية النفقات الناشئة عن عقود الاشغال العامة والتوريد التي تبرمها الدولة والمديريات والمحليات دون تلك التي تبرمها المرافق العامة.

فمشارطة التحكيم تبرم بعد وقوع النزاع وتحديد طبيعته ومدى جوازخضوعه للتحكيم من عدمه ، وذلك على خلاف شرط التحكيم والذي يتم ادراجـه عنـد التعاقد وقبـل نـشوء (۳) النزاع.

2 - اشترط أيضا القانون موافقة مجلس الوزراء بمرسوم موقع عليـه مـن وزير المالية والوزير المختص حسب الأحوال.

وفيما يتعلق بعقود الاشغال العامة والتوريد التي تبرمها المديريات ، فأنه يجب ان يناقش مجلس المديرية التحكيم ويوافق عليه الوزيرالمختص ، وإذا تعلق الامربالبلديات فأنه يجب موافقة المجلس البلدي واعتماد مديرالمقاطعة.

وهذه الشروط التي استلزمها المشرع الفرنسي للجوء للتحكيم تعتبر ـ كما قضى مجلس الدولة . ـ شروطا جوهرية يترتب على مخالفتها بطلان مشارطة التحكيم

وقد كـان مـن أهم الاسباب لصدورقانون ۱۷ ابريل ١٩٠٦ مواجهة المشكلات المرتبطة بالتسوية المآلية للعقود المبرمة من اجل المعرض الدولي الذي اقيم في عام 1900 غالبا ما تلجأ شركات السكك الحديدية إلى التحكيم وذلك لتسوية النزاعات المتعلقة بالاشغال العامة.

قانون ۹یولیر۱۹۷۰:۔

وقد اجازهـذا القانون اللجوء للتحكيم لبعض طوائف المؤسسات العامـة ذات الطابع الصناعي والتجاري ، والتي يصدر بتحديدها مرسوم ، غيران هذا المرسوم لم يصدرحتي الان .

الاانـه صـدرت عدة تشريعات تجيزلبعض المؤسسات العامة اللجوء لتحكيم كمؤسسة الخطوط الحديدية ، والسكك الحديديةS.N.C.F وشركة الطيران الفرنسية

قانون ١٥ يوليو۱۹۸۲:

وهذا القانون الخاص بتنظيم البحث العلمي قد نص على إمكانية اللجوء للتحكيم بالنسبة للمؤسسات الصناعية والعلمية في حالة نشوء نزاع بسبب عقود البحث المبرمة مع جهات أجنبية

قانون ۱۹اغسطس ١٩٨٦:

رأينا فيما سبق كيف استطاع المشرع الفرنسي التقليل من حدة المبدأ العام فيما يتعلق بعدم جواز التحكيم في عقود الإدارة ، وذلك من خلال بعض الإستثناءات المقررة في قانون ۱۷ابريل١٩٠٦، وقانون 9 يوليو١٩٧٥، وقانون ١٥ يوليو ۱۹۸۲، الاان هذه القوانين كانت مختصرة ولم تشمل كل العقود الإدارية .

وبصدورقانون۱۹ اغسطس ١٩٨٦ والذي اجاز التحكيم في منازعات العقود الدولية ، ومن ثم في منازعات العقود الإدارية ذات الطابع الدولي ، حيث ان المشرع اشترط لتطبيق هذا القانون ان يكون احد أطراف النزاع شركة أجنبية وبخصوص مشروع ذات نفع عام.

وقد صدرهذا القانون في ضوء ملابسات خاصة ، حيث انه في عام ١٩٨٦ إرادت كلامن الدولة والمقاطعات ان تتعاقد مع شركة أجنبية (walt disney) لاقامة ملاهي على نسق ملاهي والت ديزني في الولايات المتحدة الامريكية .

الا ان هذه الشركة قد أصرت على تضمين الاتفاق شـرط اللجوء للتحكيم في تسوية المنازعات التي قد تنشأ عن تنفيذ العقد المبرم بينهما ، وامام اصرارالشركة الامريكية صدرقانون ۱۹اغسطس ١٩٨٦ والذي اجاز للدولة وللمقاطعات وللمؤسسات العامة ان تقبل شرط الجوء للتحكيم في العقود الدولية مع شركات أجنبية، وان يكون العقد بخصوص مشروع ذی نفع عام حتى يبرراللجوء للتحكيم .

واشترط القانون لتطبيقه مايلي :

1- ان يكون العقد مبرما مع شركة أجنبية ، اي ان يكون عقدا دوليا ، ومن ثم لاينطبق هذا الإستثناء على العقود التي تبرم بين شركات وطنية .

 2 - ان يكون العقد بخصوص مشروع ذا نفع قومى حتى يبرراللجوء للتحكيم .

ويشمل نطاق هذا القانون كل العقود الدولية التي تبرمها الدولة أوالمقاطعات أوالمؤسسات العامة، ومن ثم فلا يقتصر نطاق تطبيقه على عقود الاشغال العامة وعقود التوريد، كما انه يجيز التحكيم في كافة المنازعات التي تنشأ عن هذه العقود .

3- اشترط القانون صدور مرسوم من مجلس الوزراء للموافقة على تضمين العقد شرط التحكيم في كل حالة على حدة ومجلس الوزراء وهو بصدد موافقته على ادراج شرط التحكيم بالعقد له ان يتأكد من توافر الشروط التي حددها القانون.

وبذلك يتضح جواز التحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي في فرنسا ، بالشروط التي نص عليها القانون ۱۹اغسطس ١٩٨٦.

الموقف التشريعي من جوازالتحكيم في العقود الإدارية ذات الطابع الدولي في مصر

القانون رقم ٢٧لسنة ١٩٩٤:

صدرالقانون رقم۲۷ لسنة ١٩٩٤ بشأن التحكيم في المنازعات المدنية والتجارية متضمنا تنظيما شاملا لهذا النظام القانوني لتسوية المنازعات ، وذلك بعد الغانه للمواد من1 . دالی 5١٣ من قانون المرافعات رقم 13 لسنة ١٩٨٦ والمتعلقة بتنظيم التحكيم .

وحول معيارقابلية المنازعة للخضوع للتحكيم ، ذهبت المادة الأولى من القانون الى انطباق أحكامه على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أوالخاص ، سواء كـان التحكيم يجرى في مصرأوتحكيما تجاريا دوليا خارج البلاد.

وذهبت المادة الثانية لتحديد تجارية التحكيم ووجود علاقة قانونية ذات طابع اقتصادی عقدية كانت أوغيرعقدية .

ونصت المادة الثالثة على ان التحكيم يعتبر تحكيما دوليا إذا تعلق بنزاع يتصل بالتجارة الدولية ، كما يخضع التحكيم التجاري الدولي للقانون المصري إذا تم في مصر، وإذا تم في الخارج فلايخضع للقانون لقانون المصرى الاإذا اتفق الأطراف على ذلك .

كما اشترطت المادة الحادية عشر من القانون في الموضوع الذي يتم فيه التحكيم ان يكون قابلا للتصرف فيه والتصالح بشأنه

وعلى الرغم من تأكيد سياق المذكرة الأيضاحية للقانون ٢٧ لسنة ١٩٩٤- والتي تحدثنا عنها تفصيلا فيما سبق- على خضوع العقود

الادراية لاحكام هذا القانون ، حيث نصت المادة الأولى منه على سريان احكامه على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أوالخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع ، الاان صدور هذا القانون لم يحسم الخلاف الفقهي والقضاني والافتاني المحتدم حول جواز إخضاع منازعات العقود الإدارية للتحكيم .

وبعد صدورفتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بعدم صحة شرط التحكيم في العقود الإدارية في ١٩٩٦/١٢/١٨ ای بعد صدورقانون التحكيم الجديد

رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤

كل ذلك ادى الى ان سارعت الحكومة بتقديم مشروع قانون بتعديل المادة الأولى من القانون رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ ليشمل بنص صريح التحكيم في العقود الإدارية بالقانون رقم السنة١٩٩٧ كما سنرى فيما يلي : .

قانون رقم 9 لسنة ١٩٩٧:

حسما للخلاف الفقهي والتردد القضائي والافتائي بشأن جواز التحكيم لتسوية منازعات العقود الإدارية ، فقد تدخل المشرع بموجب القانون رقم 9 لسنة١٩٩٧ ليؤكد جوازتسوية منازعات العقود الإدارية من خلال التحكيم ، وذلك بتعديل الفقرة الأولى من قانون التحكيم رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤ بأضافة الفقرة الثانيـة للمـادة الأولى وهي كالتالي " وبالنسبة للمنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص ، أومن يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ولايجوزالتفويض في ذلك كما نصت الفقرة الثانية من القانون على ان يعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره .

وعلى ذلك فسوف نقوم ببيان النطاق الموضوعي والزمني لسريان القانون السنة١٩٩٧، وأيضا الشروط التي تتطلبها القانون لتطبيقه فيما يلي :

الفرع الأول : النطاق الموضوعي لسريان القانون السنة١٩٩٧:

يشمل نطاق تطبيق هذا القانون من الناحية الموضوعية ، جواز التحكيم في كافة انواع العقود الإدارية وطنية كانت أوذات طابع دولي ، حيث لم يخص المشرع نوعا معينا منها يتم تسوية نزاعاته عن طريق التحكيم .

الفرع الثاني : النطاق الزمني لتطبيق احكام القانون 9 لسنة١٩٩٧:

 وفقا لنص المادة الثانية من القانون والتي جاء فيها " ينشرهذا القانون في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من اليوم التالي لتاريخ نشره " وبذلك فأن هذا القانون يكون له أثرا مباشرا وليس أثرا رجعيا .

الفرع الثالث : شروط تطبيق القانون السنة١٩٩٧:

الشرط الأول : موافقة الوزير المختص أومن يقوم مقامه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة -:

ولم يجيز النص للوزير المختص أومن يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامـة تفويض غيرهم في الموافقة على تسوية النزاع يتعلق بعقد إداري فـي نـطـاق اختصاصهم بواسطة التحكيم

وهذا الحظر مرجعه تقدير المشرع لخطورة اللجوء للتحكيم لتسوية منازعات العقد الإداري بما يستتبعه من تنحية للقضاء الوطني عن الاختصاص بنظر النزاع واستبعاد للقانون الوطني من التطبيق عليه

الشرط الثاني : عدم جواز التفويض للوزيرأومن يتولى اختصاصه لغيره :

منح القانون السنة ١٩٩٧ علـى الـوزيرأومن يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ان يفوض غيره في ممارسة اختصاصه بالموافقة على التحكيم في العقود الإدارية ، سواء تمثل ذلك في شرط أومشارطة تحكيم .

وعدم التفويض مرده أهمية العقود الإدارية وخطورة شرط التحكيم من ناحية أخرى ، وكذلك عدم التفويض يعني حصر المسئولية عن تضمين العقد شرط أومشارطة تحكيم في الوزير المختص أومن يمارس اختصاصاته بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة ولاسيما المسئولية السياسية .

وإذا كانت هذه الشروط التي تطلبها القانون رقم 9 لسنة ١٩٩٧ ، الانـه يوجد شرط لايمكن اغفاله رغم عدم ذكره في قانون التحكيم وهوما نصت عليه المادة 58 من القرار بقانون رقم 47 لسنة ١٩٧٢ بشأن مجلس الدولة ، والذي يقتضى ضرورة اخذ رأى الجمعيـة العمومية لقسمي الفتوى والتشريع عند ابرام عقد ادراى يتضمن شرط أومشارطة تحكيم إذا كانت قيمة العقد تتجاوز خمسة آلاف جنيه .

وأيضا تقضى المادة 58 في فقرتها الثالثة على ما يلي " لايجوزلاية وزارة أوهيئة عامة أومصلحة من مصالح الدولة ان تبرم أوتقبل أولجيـزاي عقد أوصلح أوتحكيم أوتنفيذ قرارمحكمين في مادة تزيد قيمتها على خمسة آلاف جنيه بغيراستفتاء الإدارة المختصة. وطبقا لهذا النص فأن الوزارات أوالهيئات العامة أولى مصلحة من مصالح الدولة ملزمة بأن تستفتى إدارة الفتوى المختصة عند قيامها بأي نشاط مما ذكرته الفقرة الثالثة من المادة58 سالفة الذكر ومن بينها الاتفاق على التحكيم .

وعندما صدر قانون المناقصات و المزايدات رقم ٨٩ لسنة ١٩٩٨ اكد المشرع جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية ، حيث نصت المادة (٤٢) منـه علـي انـه " يجوز لطرفي العقد عند حدوث خلاف اثناء تنفيذه الاتفاق علي تسوية الخلاف عن طريق التحكيم بموافقة الوزير المختص مع التزام كل طرف بالاستمرار في تنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد "

وقد اضاف المشرع بهذا النص شرطا آخر للجوء الإدارة الي التحكيم في منازعات العقود الإدارية اذ تطلب استمرار طرفي العقد في تنفيذ التزاماتها العقدية ، وهو شرط ينبغي مراعاته من جانب الإدارة و هي بصدد صياغتها لعقودها الإدارية حالة إدراج شرط التحكيم في العقد الإداري .