التفاصيل طباعة نسخ

الفقه المؤيد للتحكيم

كان رأي غالبية الفقهاء بجواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية، مستنداًلعموم ووضوح نص المادة الأولى من قانون التحكيم المصرى رقم 1994/27 م .. وذلك للأسباب الآتية:

1- أكد تقرير اللجنة المشتركة من لجنة الشئون الدستورية والتشريعية ومكتب لجنة الشئون الاقتصادية عن مشروع قانون التحكيم، أكد على جواز التحكيم في المنازعات التعاقدية الاستثمارية حتى لو كان العقد إدارياً، وذلك حينما قام بتعديل المادة الأولى من هذا المشروع بشكل وسع من نطاق تطبيقه، ولقد ورد في التقرير ما يلي: 

وعدلت اللجنة المادة الأولى على نحو وسع من نطاق تطبيق أحكام المشروع، فبعد أن رجحت أحكام الاتفاقيات المعمول بها في مصر نظمت سريان أحكام المشروع

على كل تحكيم تجاری يجري في مصر، سواء أكان بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص وأيا كانت العلاقة التي يدور حولها النزاع، وقد قصد من هذه العبارة سريان هذا القانون على العقود الإدارية، كي يصبح حكمها تقنينا لما انتهى إليه إفتاء مجلس الدولة في هذا الشأن". 

4- جاءت المذكرة الإيضاحية لقانون التحكيم واضحة ومؤكدة على خضوع العقود

الإدارية للتحكيم، فقد جاء نصها كالآتي : ".... هذا ويشمل المشروع على سبعة أبواب تضم ثماني وخمسين مادة، ويتعلق الباب الأول بقواعد عامة تتناول موضوعات متفرقة، يأتي في مقدمتها تحديد نطاق تطبيق أحكام المشروع الذي عينته المادة الأولى، بعد أن رجحت أحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في مصر، لسريان تلك الأحكام على كل تحكيم تجاري دولي يجري في مصر، سواء كان أحد طرفيه من أشخاص القانون العام أو أشخاص القانون الخاص، فحسم المشرع بذلك الشكوك التي دارت حول مدى خضوع بعض أنواع العقود التي يكون أحد أطرافها من أشخاص القانون العام للتحكيم، فنص على خضوع جميع هذه المنازعات الناشئة عن هذه العقود الأحكام هذا القانون، أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع".

كما تولى أصحاب الرأى المجيز للتحكيم في منازعات العقود الإدارية الرد على حجج وأسانيد الرأي المعارض للتحكيم وذلك كالتالي:

1- عن القول بعدم جواز التحكيم في العقود الإدارية، استنادا لعنوان قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية، وبالتالي فهو يسري على هذا النوع فقط من العقود ولايسرى على العقود الإدارية، وهو قول جانبه الصواب وتفسير غير صحيح، وذلك لتبني المشرع المصرى مفهوم موسع وحديث في تحديد تجارية العمل ويتضح ذلك من نص المادة الثانية التي جاء نصها كالآتي: "يكون التحكيم تجارياً في حكم هذا القانون إذا نشأ النزاع حول علاقات قانونية ذات طابع اقتصادی عقدية كانت أو غير عقدية ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات البنوك والتأمين والنقل وعمليات وتنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط وشق الطرق والأنفاق واستصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة وإقامة المفاعلات النووية ".

2- أما عن القول بأن قانون التحكيم هو من القوانين المكملة للدستور لأنه يتضمن تعديلا لاختصاص المحاكم، وبالتالي كان ينبغى طبقا لنص الفقرة الثانية من المادة 195 من الدستور عرضه على مجلس الشورى لأخذ رأيه وهذا أدى إلى عدم دستوريته، وبالتالي فإن مسألة دستورية نصوص قانون التحكيم في شأن العقود الإدارية هي من اختصاص المحكمة الدستورية العليا، فإن هذا القول فيه مبالغة كبيرة لأن فكرة القوانين المكملة للدستور يجب أن تؤخذ بمفهومها الضيق وتقتصر على القوانين التي تمس مباشرة شكل الحكم في الدولة واختصاصات السلطات العليا فيها والقواعد المنظمة للحقوق السياسية للمواطنين، وبذلك لن يدل قانون التحكيم ضمن القوانين المكملة للدستور وبالتالي لايجب عرضه على مجلس الشورى.

كمارد أصحاب هذا الرأي على الفتوى الصادرة من الجمعية العمومية لقسمی الفتوى والتشريع بعدم جواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية - الصادرة بتاريخ 18 ديسمبر ۱۹۹۹م - وذلك كالتالي:

 1- تعرضت هذه الفتوى للعديد من النقد خاصة مع وضوح نص المادة الأولى من

قانون التحكيم بسريانه على كل أنواع العقود.

 2- الفتوى هي عبارة عن رأي ولا تحوز حجية الأمر المقضي فيه، والرأي لايلزم

أحد حتى طالب الرأي والفتوى نفسه فهو غير ملزم بالأخذ بها.

3- تأسيس الفتوى بعدم جواز التحكيم في العقود الإدارية استناداً على طبيعة العقد الإداري وعدم ملاءمتها مع شرط التحكيم، هو قول لا أساس له لعدم استفاده على نص صريح وقاطع يقيد أو يمنع التحكيم في العقود الإدارية، ولذلك فهو قول فيه مبالغة ومغالاة شديدة.

ذهب رأي إلى إجازة التحكيم في منازعات العقود الإدارية مع قصر نطاقه على العقود ذات الشأن الدولى فقط وفي تحديد هذا الرأي لتلك العقود ذهب إلى أنها العقود التي يلحق بأطرافها أوموضوعها عنصر أجنبي، بمعنى ألايكون محل إقامة أومقر طرف في العقد في داخل الدولة المتعاقدة أويكون تنفيذ العقد بدولة أخرى أو يتعلق موضوعه بالتجارة الدولية. 

 استند أصحاب هذا الاتجاه على المادة الثالثة من قانون التحكيم التي حددت معايير دولية التحكيم، كانعكاس الدولية العقد الإداري حال وجود نزاع يدور بشأنه. هذا الرأي يرضى المستثمر الأجنبي الذي يسعى إلى تأمين نشاطه داخل الدولة وتحديد الجهة المنوط بها حل النزاع أو القانون واجب التطبيق.