التفاصيل طباعة نسخ

الرأي المعارض للتحكيم في منازعات العقود الإدارية .

تمثل الرأي المعارض لجواز التحكيم في منازعات العقود الإدارية في بعض الفتاوى الصادرة عن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع.

 فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة :

  عرض على اللجنة الثانية من لجان الفتوى بمجلس الدولة، بجلستها المنعقدة بتاريخ 30 أكتوبر 1996م مراجعة موضوع العقد المزمع إبرامه بين كل من المجلس الأعلى للآثار وشركة جلستير سيلفر نایت الإنجليزية، بخصوص الأعمال التكميليه لأعمال تنسيق الموقع الخارجي لمتحف آثار النوبة بأسوان، وكذلك العقد المزمع إبرامه بينهما بخصوص استكمال أعمال بالمتحف المذكور، وقد بدا للجنة لدى المراجعة حذف البند السادس عشر من العقد الأول والبند الثاني والعشرون من العقد الثاني، حيث تضمنا نصاً يقضي بفض ماقد ينشأ عن العقدين من منازعات بطريق التحكيم أمام مركز القاهرة الأقليمى للتحكيم التجارى الدولى. استعرضت الجمعية العمومية فتواها السابقة بتاريخ 1989/5/17م التي أجازت الاتفاق على التحكيم في العقود الإدارية، كذلك حكم المحكمة الإدارية العليا بجلستها المنعقدة في 1990/2/20 م في الطعن رقم 12049 لسنة 32ق، الذي تأكد في حكمها الصادر في الطعنين رقمی 1675، 1956 لسنة 30ق بجلستها المنعقدة في 1990/3/13 م، بعدم جواز الاتفاق على مايخالف القاعدة العامة عليها في قانون مجلس الدولة، والتي تجعل الاختصاص بنظر المنصوص المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية منوطا بمجلس الدولة. 

كما استعرضت الجمعية فتواها السابقة جلسة 1993/5/27 جواز الاتفاق م والتي انتهت إلى على اللجوء للتحكيم في العقود الإدارية، وكذلك حكم المحكمة الإدارية العليا بجلستها المنعقدة في 1994/1/17 م في الطعن رقم 886 لسنة 30ق بجواز التحكيم في العقود الإدارية وأن الاتفاق على التحكيم لاينزع الاختصاص من المحكمة وإنما يمنعها من سماع الدعوى مادام شرط التحكيم قائما.

 استندت الجمعية العمومية في رأيها للقول بعدم جواز التحكيم في العقود الإدارية على الأسباب الآتية:

 1- نص المادة الأولى من قانون التحكيم، ونص المادة العاشرة من قانون مجلس الدولة، ونص المادة (549) من القانون المدني التي تنص على أنه: "الصلح عقد يحسم به الطرفان نزاعا قائما أويتقیان به نزاعا محتملا، وذلك بأن ينزل كل منهما على وجه التقابل عن جزء من ادعاءاته".

 وتنص المادة (550) مدني على أنه: "يشترط فيمن يعقد صلحا أن يكون أهلا للتصرف بعوض في الحقوق التي يشملها عقد الصلح ". ونصت المادة (551) مدني على أنه: "لايجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو بالنظام العام، ولكن يجوز الصلح على المصالح المالية التي تترتب على الحالة الشخصية أو التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم".

وتنص المادة (1/557) مدني على أنه: "الصلح لايتجزأ فبطلان جزء منه يقتضی بطلان العقد كله، إلا إذا اتفق العاقدان على استقلال أجزائه بعضها عن بعض". استعرضت الجمعية الفتويين السابقتين التي أجازت فيهما التحكيم، بما لها من إفتائي يشمل عقود التحكيم طبقا لنص المادة (58) من قانون مجلس اختصاص المحكمة الإدارية العليا قدحظرت التحكيم مستندة لنص المادة الدولة، إلا أن الدولة، من ذلك يتبين أن كلا من جهتي الإفتاء العاشرة من قانون مجلس والقضاء قد عرض للأمر من زاوية الاختصاص بالنظر فقط، لذلك لم تميز الفتويان بين العقود المدنية والعقود الإدارية التي يمكن أن تبرمهما الأشخاص العامة سواء بسواء، والتي تخضع لاختصاص المراجعة الإفتائية التي يمارسها مجلس الدولة على مشروعات العقود المزمع الجهات الإدارة عقدها سواء كانت عقودا مدنية أو إدارية.

2- كما استندت الجمعية في رأيها بنظرتها للموضوع، لامن منظور الاختصاص

الإفتائي أو القضائي لمجلس الدولة، ولكن من منظور الطبيعة القانونية للعقد الإداري ومدى تلازمها مع نظام التحكيم أوتنافرها معه، وما هي الشروط والأوضاع التي يمكن بها إقامة هذا التلازم، وما هي شرائط الأهلية وأوضاع الولاية التي تمكن من إقامة هذا التلازم أو لاتمكن منه، ومن حيث أن العقد الإداري يتميز عن العقد المدني من ثلاث وجوه يتردد ذكرها في كبت الشرح وبحوث الفقه وفي الفتوى وأحكم المحاكم بما لاحاجة معه للتفصيل والبيان....... أنه مما يتعارض مع هذه الطبيعة أن يرد شرط تحكيم في المنازعات التي تقوم بين أطراف هذه العقود........ ويعتبر شرط التحكيم متنافيا مع هذه العقود. 

3- كما استندت الجمعية في رأيها بتعريف التحكيم في ضوء قانون التحكيم المصري رقم 1994/27 م (مادة 4) واتفاق التحكيم (مادة 10)، وشرط جواز الاتفاق على التحكيم (مادة 11) ونصوص مواد 549، 550، 551 قانون مدنی .. وانتهت إلى: أن لجوء أية جهة عامة للقضاء ذي الولاية العامة في نزاع يتعلق بعقد إداري هو الأستعمال الطبيعي لحق التقاضي، أما لجوءها في ذلك إلى التحكيم فهو يفيد الاستعاضة عن القضاء بهيئة ذات ولاية خاصة، وهو تحكيم لجهة خاصة في شأن يتعلق بتسيير المرافق العامة وتنظيمها وإداراتها وما يتفرع عنها من أشخاص القانون العام، وكل ذلك لاتملكه جهة عامة ولاتملك تقريره هيئة عامة إلابإجازة صريحة وتخويل صريح يرد من عمل تشریعی....... والحال أيضا أن العقد الإداري يتضمن بطبيعته شروطا استثنائية، تقيم الجهة الإدارة المتعاقدة وجه سطوة ونفوذ في العلاقة العقدية القائمة مع الطرف الآخر، وبما يتلاءم مع موضوع عقد يتعلق بتسيير المرافق العامة، وأنه مما يتعارض مع هذه الطبيعة أن يرد شرط التحكيم في المنازعات التي تقوم بين أطراف هذه العقود، وما تفترضه من مشاركة طرفي العقد في تشكيل هيئة التحكيم تشكيلا اتفاقيا".

4 - كما رأت الجمعية أن: "إجازة التحكيم أيضا تفيد إجازة أن يتضمن شرط التحكيم

إخضاعه باتفاق طرفيه للقواعد النافذة في أي منظمة أومركز تحكيم بمصر أو خارجها وذلك طبقا لحكم المادة (25) وإجازة التحكيم أيضا تفيد إجازة اختيار غير اللغة العربية لغة للتقاضي ولإجراءات التحكيم وذلك طبقا لنص المادة (25) كما أن إجازة التحكيم تجيز لأطرافه الاتفاق على أن يكون الحكم الذي تصدره هيئة بين طرفي الخصومة حكما غير مسبب طبقا لما تنص عليه المادة (43) من القانون، وكل ذلك مما يسوغ تقریره بادام طرفا التحكيم قد اتفقا عليه الأنزعة المدنية والتجارية، ولكنه مما لايسوغ التسليم به في العقود الإدارية، لعدم التسليم بأهلية الجهة الإدارية المتعاقدة بالإقرار بذلك بغير عمل تشريعي محدد وواضح الدلالة في إقرار هذا الأمر كله أو بعضة على سبيل التعيين والتبيين".

 5- انتقلت الجمعية بعد ذلك إلى مناقشة مدى إجازة المشرع للتحكيم في العقود الإدارية في ظل القانون 1994/27 م فاستعرضت المادة الأولى والثانية و الرابعة وما ثار حولهما من نقاش الشعب، وما تناولته المذكرة وجدل في مجلس الإيضاحية للقانون بصددهما، وفي ذلك تقول: "من حيث أنه بالنسبة لنص المادة (1) من قانون التحكيم.......وقد وقفت الجمعية العمومية عند هذه العبارة تستجلي معناها وتتفحص مفادها، وما إذا كانت وردت مقصود بها سريان أحكام هذا القانون على العقود الإدارية......ومن الجلى في مناهج التفسير أن اللفظ العام يعتبر ظنی الدلالة في عمومه بينما اللفظ الخاص يعتبر قطعی الدلالة في خصوصه لأنه لأمن عام إلاوخصص، والحاصل أن التحكيم كما تشير المادة (4) من القانون هو اتفاق بين طرفي نزاع (بإرادتهما الحرة) والأصل حرية الإرادة في العقود المدنية، ولكن الأصل هو تقييد الأرادة في مسائل القانون العام قرار كانت أو عقودا إدارية".

- أضافت الجمعية في تبرير رأيها .. (أن قانون التحكيم رقم 1994/27 م في أي من مراحل إعداده وحتی صدوره لم يشتمل فقط على حكم صريح بخضوع العقود الإدارية لهذا القانون وعندما تقدم أحد الأعضاء اقتراحا بأن يتضمن القانون عبارة صريحة لهذا المعنى، عرض اقتراحه بنصه على المجلس للتصويت فرفض الاقتراح وتبين من المناقشات أن صاحب الاقتراح ذكر أنه كان ثمة حرص على تفادي النص صراحة على العقود الإدارية عند إعداد المشروع ولذلك تضمن المشرع أمثلة لعقود هي مما يغلب على العقود الإدارية أن تكون من بينها، وأن اثنين من المتحدثين عن النص اختلفا في تفسيره أثناء جلسة الموافقة على القانون بما يستبعد معه أن الموافقين على القانون كانوا جميعا يقصدون من هذه العبارة شمولها للعقود الإدارية والعبرة هنا بالإرادة الجماعية وليس بالاجتهادات الفردية مادام الأمر يتعلق بالنص وبمدى حسمه في الإشارة إلى حكم محدد ولما أريد الحسم بنص صريح رفض هذا الاقتراح)، وبناء عليه انتهت الجمعية العمومية إلى أن: إجازة التحكيم في العقود الإدارية يتطلب عملا تشريعيا يجيزه بضوابط محددة وقواعد منظمة، وقد أسست الفتوى رأيها السابق على حجتين هما:

 أولهما: انعدام الأساس التشريعي للتحكيم في العقود الإدارية لعدم وجود نص صريح في قانون التحكيم رقم 1994/27م أو في أي قانون آخر يسمح بالتحكيم في منازعات العقود الإدارية. 

ثانيهما : تعارض التحكيم مع طبيعة العقد الإداري الذي تختص محاكم مجلس الدولة وحدها بالمنازعات الناشئة عن هذه العقود، وهو مايتناسب مع الطبيعة القانونية التي تتميز بها هذه العقود.