التفاصيل طباعة نسخ

الخلاف بشأن التحكيم في منازعات العقود الإدارية:

قبل صدور قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 1994 - ظهر اتجاهان في القضاء والفقه بشأن مدى جواز اللجوء للتحكيم لحسم المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية، قبل صدور القانون رقم ۲۷ لسنة 1994 المنظم للتحكيم في المواد المدنية والتجارية، وكان التحكيم في المنازعات منظما في هذه الفترة بالمواد من 501 إلى ۱۳ة من القانون رقم 13 لسنة 1968 في شبان المرافعات المدنية والتجارية، التي لم تتضمن نص صريحا تجيز بمقتضاه اللجوء للتحكيم لحسم المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية، في الوقت الذي نصت فية المادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة ۱۹۷۲في شأن مجلس الدولة على اختصاصن محاكم مجلس الدولة، دون غيرها، بالمنازعات الإدارية، ومن بينها تلك المتعلقة بعقود الالتزام أو الأشغال العامة أو التوريد أو بأي عقد إداري آخر. وقد عارض أنصار الاتجاه الأول إمكانية اللجوء إلى ... التحكيم، في إطار التنظيم القانوني القائم، لحسم المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية بينما أيد أنصار الاتجاه الثاني جواز اللجوء إلى التحكيم في ضوء النظام القانوني القائم، من أجل حسم منازعات العقود الإدارية.. . . وسوف نعرض هذين الاتجاهين ونبين الأسس التي استند عليها كل منهما. أولا: الاتجاه المعارض للتحكيم في منازعات العقود الإدارية: ظهر هذا الاتجاه في حكمين من أحكام القضاء الإداري، هما الحكم الصادر عن المحكمة الإدارية العليا بتاریخ ۲۰ من فبراير ۱۹۹۰ في القضية المتعلقة بعقد استغلال منطقة قصر المنتزه وتعمير منطقة جبل المقطم، والحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بتاريخ من ۲۰ يناير ۱۹۹۱ في قضية نفق الشهيد أحمد حمدي، كما اعتنق بعض الكتاب هذا الاتجاه التطور القضائی.

صدر القانون رقم ۲۷ لسنة 1994 بشأن التحكيم بتاريخ ۱۸من أبريل ۱۹۹4. مد تنظيم شاملا للتحكيم : وقد نصت المادة الأولى من قانون الإصدار على سريان أحك التحكيم الجديد على كل تحكيم قائم وقت نفاذه أو يبدأ بعد نفاذه. ونصت المادة الثالثة من قان الإصدار علنى إلغاء المواد 501 إلى 513 من القانون رقم 13 لسنة 1968 بشأن المرافعات المدنية والتجارية، والتي كانت تنظم التحكيم. وقد بين المشرع معیار قابلية المنازعات التحكيم في عدد من مواد القانون رقم ۲۷ لسنة 1994. وفي هذا الشأن حيث تنص المادة الأولى منة على انطباق أحكامه على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجري في مصر، أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجري في الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام القانون المصري". : وتنص المادة الثانية منة علي أن التحكيم يكون تحكيما تجاريا إذا نشأ النزاع حول علاقة قانونية ذات طابع اقتصادي، عقدية كانت أو غير عقدي. ويشمل ذلك على سبيل المثال توريد السلع أو الخدمات والوكالات التجارية وعقود التشييد والخبرة الهندسية أو الفنية ومنح التراخيص الصناعية والسياحية وغيرها ونقل التكنولوجيا والاستثمار وعقود التنمية وعمليات تنقيب واستخراج الثروات الطبيعية وتوريد الطاقة ومد أنابيب الغاز أو النفط، وشق الطرق والأنفاق استصلاح الأراضي الزراعية وحماية البيئة واقامة المفاعلات النووية. وتنص المادة الثالثة منة على أن التحكيم يعتبر تحكيما دوليا إذا كان موضوعه نزاعا يتعلق بالتجارة الدولية، ويخضع التحكيم التجاري الدولي للقانون المصري إذا تم في مصر، أما إذا تم خارج مصر فإنه لا يخضع للقانون المصرى الا اذا اتفق الأطراف على خضوعة لأحكام هذا القانون .

وتشترط المادة الحادية عشرة من هذا القانون في الموضوع الذي يتم فية التحكيم أن يكون قابلا . التصرف فيه والتصالح بشأنه. 

 وكما هو واضح فإن القانون رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 يجيز لأشخاص القانون العام اللجوء للتحكيم في أية علاقة قانونية مهما كانت طبيعتها، طالما توافر المعيار الذي حدده المشرع، وهو أن تكون المسألة التي يتم الاتفاق على التحكيم بشأنها من المسائل التي تقبل التصرف فيها والتصالح بشأنها.

 ويترتب على هذا، جواز اللجوء للتحكيم في أية منازعة إدارية حول مسألة تقبل الصلح والتنازل. ومن أهم المجالات التي ينطبق عليها هذا المعيار مجال العقود الإدارية، باعتبار أن هذه العقود تولد، مثل غيرها من العقود، مراكز قانونية شخصية أو ذاتيه، وتكون محصلة المنازعات الناشئة عنها، عادة حقوقا مالية تقبل الصلح والتنازل. وبالفعل فقد ذهبت محكمة استئناف القاهرة كما ذهب جانب من الفقه إلى ذلك، ولكن اتجاها آخر ذهب إلى عدم جواز التحكيم في العقود الإدارية، حتى . بعد صدور القانون رقم ۲۷ لسنة 1994، وقد أيدت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة هذا الاتجاه الثاني في فتوى أصدرتها بجلسة 18 من ديسمبر ۱۹۹۹، كما أيده جانب من الفقه.

أولا : فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى التشريع بجلسة 18 من ديسمبر 1996 وصدرت هذه الفتوى عن الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمناسبة مراجعة عقون المجلس الأعلى للآثار مع شركة مقاولات إنجليزية بهدف تنفيذ أعمال تكميلية لمتحف آثار بأسوان. وكان هذان العقدان يتضمنان شرط بإحالة أي نزاع يثور بين الطرفين إلى التحكيم . عرض العقدان في البداية على لجنة الفتوى المختصة. بقم الفتوى بمجلسن الدولة وارتأت اللجنة أن وجود شرط التحكيم ينطوي على مخالفة للمادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة ۱۹۷۲ بشان مجلس الدولة، التي تنص على اختصاص القضاء الإداري، دون غيره، بمنازعات العقود الإدارية. 

ولما كان هذا الرأي الذي انتهت إليه إدارة الفتوى يخالف الفتويين الصابريين عن الجمعية العمومية ا لقسمي الفتوى والتشريع بجلسة 17 من مايو وجلسة 7 فبراير .۱۹۹۳ بصخة شرط التحكيم في العقود الإدارية، فقد كان لزاما على إدارة الفتوى أن تحيل الموضوع إلى الجمعية العمومية لقسي الفتوى والتشريع عملا بما تنص عليه المادة 16 من القانون رقم 47 لسنة ۱۹۷۲ بشان مجلس

الدولة. 

( وبجلسة 18 ديسمبر 1996 أصدرت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع فتوى بعدما مشروعية إدراج شرط التحكيم في العقود الإدارية..) وأسست رأيها على حجتين: الأولى هي انعدام الأساس التشريعي للتحكيم في العقود الإدارية لعدم وجود لمن صريح في قانون التحكيم رقم ۲۷ السنة 1994 أو في أي قانون أخر يسمح بالتحكيم في منازعات العقود الإدارية. والحجة الثانية هي عدم تلاؤم التحكيم مع طبيعة العقد الإداري. وسوف نشرح هاتين الحجين بالتفصيل . 

الحجة الأولى: انعدام الأساس التشريعي للتحكيم في العقود الإدارية: 

تتمثل الحجة الأولى التي استنبت عليها الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع للقول بعدم مشروعية إدارج شرط التحكيم في العقود الإدارية، لعدم وجود نص في قانون التحكيم الصادر عام .۱۹۹4 أو في أي قانون اخر يقضي صراحة بجواز اللجوء للتحكيم في منازعات العقود الإدارية. ويتضح من الإطلاع على الأعمال التحضيرية للقانون رقم ۲۷ لسنة 1994 بشان التحكيم أن أجد -- نواب مجلس الشعب قدم اقتراحا بإضافة عبارة إلى المادة الأولى من هذا القانون تنص صراحة على  خضوع العقود الإدارية لأحكام هذا القانون، وقد عرض رئيس المجلس هذا الاقتراح للتصويت ولكن أغلبية النواب لم توافق على هذا الاقتراح.

 الحجة الثانية : عدم تلاؤم التحكيم مع طبيعة العقد الإداري:

أسلوب التحكيم يتنافى مع طبيعة العقد الإداري لأن القضاء الإداري يختص وجدة، بالمنازعات الناشئة عن العقود الإدارية، وهوالأمر الذي يتفق مع الطبيعة القانونية التي تتميز بها هذه العقود. وقد جاء في الفتوى المشار إليها، في خصوص هذه المسألة: «إن لجوء أية جهة عامة للقضاء دي الولاية العامة في نزاع يتعلق بعقد إداري هو الأستعمال الطبيعي لحق التقاضي أما لجوؤها في ذلك إلى التحكيم فهو يفيد الاستعاضة عن القضاء بهيئة ذات ولاية خاصة وهو تحكيم لجهة خاصة في شان يتعلق بصميم الأداء العام الذي تقوم عليه الدولة وما يتفرع عنها من أشخاص القانون العام وهو تحكيم لجهة خاصة في شأن يتعلق بتسيير المرافق العامة وتنظيمها وإدارتها، وكل ذلك لا تملكه جهة عامة ولا تملك تقريره هيئة عامة إلا بإجازة صريحة وتخويل صريح يرد من عمل تشريعي. وإذا كان القضاء مستقرا في الأنزعة الخاصة بين أشخاص القانون الخاص - على أنه لا يصح أتفاق التحكيم من وصي على قاصر إلا أن يكون مأذونا له بذلك من محكمة الأحوال الشخصية ولا يصح إلا لمن يملك التصرف بذاته أو بقوامة عليه إذا كان ذلك كذلك فلا يصح إجازة التحكيم من جهة عامة بشأن بعقد إداري بغير أن يكون موافقة على ذلك يعمل تشريعي. والحال أن المادة ۲۳. من قانون التحكيم سالف الذكر تنص على أن يعتبر شرط التحكيم اتفاقا مستقلا عن شروط العقد الأخرى ولا يترتب على بطلان العقد أو فسخه أو إنهانه أي أثر على شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيجا في ذاته ومفاد هذا النص أن شرط التحكيم الوارد في العقد هو بمثابة اتفاق مستقل بذاته وتقوم صحته في ذاته ولو كان في عقد بطل أو نسخ أو أنهي بما يعني أن شروط صحته تتميز عن شروط ضحة العقد وما يلحقه من أوضاع قد تستوجب فسخه أو إنهاءه أو بطلانه وبما يعني في صدد المسألة المعروضة أن صلاحية جهة الإدارة لإبرام العقد الإداري وفق شروط الإيرام واجراءاته التي ترد بالقانون واللوائح هذه الصلاحية لا تفيد بذاتها جهة الإدارة عينها في إبرام شرط التحكيم لتميز موضوع العقد عن شرط التحكيم في شروط الصحة وأوضاع النفاذ والاستمرار . والحال أيضا أن العقد الإداري يتضمن بطبيعته شروطا استثنائية تقيم لجهة الإدارة المتعاقدة وجه سطوة ونفوذ في العلاقة العقدية القائمة مع الطرف الآخر وبما يتلاءم مع موضوع بعقد يتعلق بتسيير المرافق العامة وإنه مما يتعارض مع هذه الطبيعة أن يرد شرط التحكيم في المنازعات التي تقوم بين أطراف هذه العقود وما تفترضه من مشاركة طرفي العقد في تشكيل هيئة التحكيم تشكيلا اتفاقيا. وإذا كان المشرع لم يشا أن يخضعون . عن العقود الإدارية الاختصاص جهات القضاء المدني وحصر منازعاتها بالقضاء الإدر اختصاصا حاجزا لمنازعات هذا النوع من العقود لما تتميز به من أوضاع تتعلق بسلطات العامة، وبشئون المرافق العامة وتسييرها إذا كان هذا هكذا فإن منازعات العقود الإدارية نأي عن طبيعة نظام التحكيم وهيئاته. ويعتبر شرط التحكيم متتافيل مع إدارية العقد. والحال أن إجازة التحكيم طبقا لأحكام قانون التحكيم الصادر به القانون رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 نداد يتضمن شرط التحكيم أن يكون المحكمون أجانب أو أن يكونوا هيئة أجنبية أو أن يناطر ان كلهم أو بعضهم يجهات أجنبية وذلك طبقا للمادة (ة) التي تجيز لأطراف التحكيم الترخيض لن ولجهات ومنظمات خارج مصر باتخاذ الإجراءات الواجبة. الإتباع في مسألة ما. وإجازة التحك أيضا تفيد إجازة أن يتضمن شرط التحكيم إخضاعه باتفاق طرفيه للقواعد النافذة في أي منظمة ا مركز تحكيم في مصر أو خارجها . واختيار غير اللغة العربية لغة للتقاضي والإجراءات التحكيم وذلك طبقا للمادة (۲۰) من القانون كما أن إجازة التحكيم تجيز لأطرافه الاتفاق على أن يكون الحكم الذي تصدرة هيئة التحكيم بين طرفي الخصومة حكما غير مسبب طبقا لما تنص عليه المادة .. (43) من القانون. وكل ذلك مما يسوغ تقريره مادام طرفا التحكيم قد اتفقا عليه في الأنزعه المدنية والتجارية ولكنه مما لا يسوغ التسليم به في العقود الإدارية لعدم التسليم بأهلية. الجهة الإدارية . المتعاقدة بالإقرار بذلك يغيز عمل تشريعي محدد وواضح الدلالة في إقرار هذا الأمر كله أو بعضه .. . على سبيل التعيين والتبين». 

ثانيا : حكم محكمة استئناف القاهرة بتاريخ 19 من مارس ۱۹۹۷:

 صدر هذا الحكم في الطعن رقم 64 للسنة القضائية رقم ۱۱۳ في النزاع الذي ثار بين المجلس الأعلى للآثار والشركة الإنجليزية، التي كانت قد أبرمت عقدا مع المجلس التنفيذ بعض الأعمال التكميلية في متحف آثار النوبة بأسوان، تضمن شرط التحكيم الذي أفتت الجمعية العمومية لقسمي. الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بعدم مشروعيته، في الفتوى التي سبقت الإشارة إليها، لمخالفته للمادة العاشرة من القانون رقم 47 لسنة ۱۹۷۲ بشأن مجلس الدولة. وقد رفع المجلس الأعلى للاثار دعوی ببطلان شرط التحكيم الوارد في العقد. .. روش وعلى خلاف فتوى الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع سالفة الذكر فإن محكمة استنا القاهرة قد انتهت ، في حكمها المشار إليه، إلى القضاء بصحة شرط التحكيم وبعدم مخالفته للقا تأسيساء من ناحية، على أن القانون رقم ۲۷ لسنة 1994 قد نصن في مادته الأولى على سریان أحكامه على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها التزام، ومن ناحية ثانية، فعن القانون رقم 47 لسنة ۱۹۷۲ بشأن مجلس الدولة قد أجاز، في مادته الثامنة والخمسين، للأشخاص القانونية العامة الاتفاق على التحكيم وكذلك على الصلح، وإذا كانت المادة العاشرة من هذا القانون قد أسندت إلى القضاء الإداري دون غيره الاختصاص بمنازعات العقود الإدارية فإن المقصود من هذا النص هو. حماية اختصاص القضاء الإداري في مواجهة القضاء العادي، ولا علاقة له بهيئات التحكيم، ومن ناحية ثالثة، فأنه من غير الجائز أن تقبل الجهات الإدارية أدراج شرط تحكيم في العقود التي تبرمها ثم تدفع بعد ذلك ببطلان هذا الشرط لأن هذا التصرف يتناقض مع مقتضيات حسن النية في تنفيذ الالتزامات.

 ثالثا : موقف قسم الفتوى بمجلس الدولة من حكم محكمة استئناف القاهرة: تأسيسا على الفتوى الصادرة من الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة بجلسة ۱۸من ديسمبر ۱۹۹۹ بعدم مشروعية أدارج شرط تحكيم في العقدين اللذين أبرمهما المجلس الأعلى للآثار مع شركة المقاولات الانجليزية لتنفيذ أعمال تكميلية بمتحف آثار النوبة بأسوان، فأن الجنة الفتوى المختصة، التي كانت قد أحيل إليها العقدان في البداية للمراجعة كان ردها على وزارة الثقافة بأن شرط التحكيم الوارد في هذين العقدين باطل بطلانا مطلق، وأن محاكم مجلس الدولة هي المختصة بنظر أي نزاع ينشأ بين الطرفين بخصوص تفيذ العقدين المشار إليهما. وبناء على ذلك فإن الحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة لا يحوز الحجية، لأن الحجية لا تثبت إلا للحكم الذي يصدر عن جهة القضاء التي منحها القانون ولاية إصدار هذا الحكم.)

 رابعا : اختلاف الفقهاء بشأن التحكيم في العقود الإدارية في ظل القانون رقم ۲۷ لسنة 1994: 

ظهرت ثلاثة أراء، في الفقه المصري، بشأن مدى جواز اللجوء للتحكيم في منازعات العقود الإدارية، بعد صدور قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة 1994، الذي أجاز لأشخاص القانون العام اللجوء للتحكيم في المنازعات التي تكون طرفا فيها، أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التي يدور حولها النزاع، بشرط أن تكون المسألة التي يتم بشأنها التحكيم من المسائل التي تقبل الصلح والتصرف.