التفاصيل طباعة نسخ

مدى قابلية العقود الإدارية للتحكيم

  القابلية الموضوعية للتحكيم محلها موضوع النزاع ذاته، فهناك موضوعات لا يجوز أن تكون محلاً للتحكيم، فهناك قوانين بعض الدول تنص صراحة على عدم جواز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام أو تعمل على ربط القابلية للتحكيم بالقابلية للصلح التي تتحدد بدورها بحد النظام العام.

   وقد نصت المادة (۱۱) من قانون التحكيم على أنه: "لا يجوز التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح .

  محيلاً بذلك إلى نص المادة (٥٥١) من القانون المدني حيث نصت على: "لا يجوز الصلح في المسائل المتعلقة بالحالة الشخصية أو بالنظام العام ولكن يجوز الصلح في المسائل المالية التي تترتب على الحالة الشخصية أو التي تنشأ عن ارتكاب إحدى الجرائم".

القابلية الشخصية للتحكيم

   يقصد بالقابلية الشخصية للتحكيم في العقود الإدارية من الناحية الشخصية أن تتصل بمدى صلاحية أن يكون أحد أطراف اتفاق التحكيم الدولة أو أحد أشخاصها المعنوية العامة.

   وفي فرنسا اتجه الفقه إلى بحث موضوع القابلية الشخصية للتحكيم من زاوية شخص القانون العام الذي يعتبر طرفا في النزاع وفي مصر يتم بحث موضوع القابلية الشخصية من ناحية جواز أو عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في العقود الإدارية.

   وعقد التحكيم مثله مثل أي عقد يتطلب لانعقاده الإيجاب والقبول لذلك يتعين أن تتوافر فيه الشروط التي يتطلبها القانون في سائد العقود من توافر أهلية أو صلاحية لدى المتعاقدين كذلك يثير هذا الموضوع مسألة الأهلية ومسألة النيابة في العقود التي تبرمها الأجهزة التابعة للدولة مع أشخاص القانون الخاص الأجنبية في قضايا التحكيم.

   على أساس أن الدولة هي التي تنشئ هذه الشخصيات الاعتبارية العامة وتحدد اختصاصاتها وتمارس أيضاً نوع من الرقابة عليها عند أدائها لنشاطها.

  لذلك فالأصل بالنسبة لأشخاص القانون العام، هو ضرورة مراعاة القواعد الخاصة التي يتطلبها النظام القانوني المنشور بالنسبة لسلطة اتفاق التحكيم.

  ومسألة أهلية أو صلاحية الأشخاص المعنوية العامة لإبرام اتفاق التحكيم، تحكمها قوانين الدولة التي تتبعها.

    يثور التساؤل ما هو معيار القابلية الشخصية للتحكيم، الذي يحكم تصرفات أشخاص القانون العام؟

   من المسلم به أن الدولة والأشخاص المعنوية العامة، تتمتع بقدر من السلطة العامة حين تمارس نشاطها، وتلك السلطة قد تقل أو تزيد بحسب طبيعة المهمة المنوط بها أداؤها ، حيث أن الأشخاص المعنوية العامة عموماً تخضع لمبدأ التخصص الذي يجعل لكل شخص معنوي عام اختصاص محدد. سواء على أساس جغرافي، كالشخصيات المعنوية العامة الإقليمية، أم على أساس موضوعي، كالأشخاص المعنوية أو المرفقية. ويحدد قانون إنشائها، نطاق اختصاصها. ومن ثم يمكن أن نعتمد على فكرة الاختصاص كمعيار للقابلية الشخصية للتحكيم بحيث تصبح جميع الأعمال والتصرفات القانونية التي تصدر عن الشخص المعنوي العام في حدود اختصاصه، تصرفات سليمة قانونياً ونافذة في مواجهته، ومنها إبرام اتفاق التحكيم. بمعنى أن الاختصاص في مجال القانون العام، يقابل أهلية التصرف في القانون الخاص.

   ذهب قسم الراي بمجلس الدولة منذ بداية إنشائه، ففي فتواه بتاريخ ۱۸ مايو سنة ۱۹٥٠ . قال : "... إن الاختصاص في القانون العام يقابل الأهلية في القانون الخاص، وكما يشترط لكي يكون التصرف الفردي صحيحاً منتجاً لآثاره القانونية أن يكون المتصرف متمتعاً بالأهلية القانونية لإبرامه، كذلك يشترط لصحة التصرف الإداري أن يكون الموظف الذي يصدر منه هذا التصرف مختصاً، وأن يكون موضوعه جائزاً ومشروعاً، وأن تراعى فيه الشروط الشكلية التي ينص عليها القانون على أن الاختصاص في القانون العام أضيق نطاقاً من الأهلية في القانون الخاص، إذ الأصل في القانون الخاص أن الشخص ذو أهلية ما لم ينص القانون على عكس ذلك، أما في القانون العام، فالأصل أن الموظف غير مختص بها إلا بالنسبة إلى المسائل التي ينص على اختصاصه بها. وفي الحالة المعروضة لا اختصاص للسلطة التنفيذية في الترخيص باستغلال الثروة الطبيعية، فالتزامها باطل مطلقاً لعدم اختصاصها به، ومن ثم لا يترتب على هذا الالتزام الباطل أثر .

 ثم عاد قسم الرأي بمجلس الدولة، وأكد على هذا الاجتهاد، في فتواه بتاریخ ۱۰ فبراير سنة ١٩٥٤، من أن التحكيم يُعد من أعمال التصرف، والتي يلزم للاتفاق عليه أهلية التصرف كما تنص المادة (۸۱۹) من قانون المرافعات رقم ۷۷ لسنة ۱۹٤٩ ،الملغي، والتي تقابل نص المادة (٢/٥٠١) من قانون المرافعات رقم ١٣ لسنة ١٩٦٨ . والتي ألغيت مواد التحكيم الواردة به بموجب قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹٤ ، الذي ورد به ذات الحكم بالمادة رقم (۱۱) والتي تنص على أنه لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو الاعتباري الذي يملك التصرف في حقوقه..." وربط قسم الراي بين أهلية التصرف في الحقوق، وبين فكرة الاختصاص في القانون العام. وقال قسم الرأي: إن المادة الأولى من القانون رقم ٣٩٨ لسنة ١٩٥٣ الخاص بفض المنازعات بين الدولة والغير عن طريق التحكيم تنص على أنه مع عدم الإخلال بحكم المادة (۸۱۹) من قانون المرافعات يجوز فض المنازعات القائمة بين الدولة والغير عن طريق التحكيم. والواقع أن لفظ "الدولة" الوارد في هذا النص لا ينسحب على المجالس البلدية، ومن ثم فإن هذا القانون لا يسري على مشارطات التحكيم التي تكون المجالس البلدية طرفاً فيها؛ ذلك أن أحكام هذا القانون ، أخذاً بنص المادة الثانية منه -لا تنظم سوى التحكيم في المنازعات التي يكون أحد أطرافها جهة إدارية يملك مجلس الوزراء التصرف في أموالها والحال - فيما يتعلق بالمجالس البلدية – أن مجلس الوزراء ليس له اية ولاية بصدد التصرف في أموالها، لأن المادة الرابعة عشر (سادساً) من القانون رقم (١٤٥) لسنة ١٩٤٤ الخاص بالمجالس البلدية والقروية قد جعلت التصرف بمقابل في أموال المجالس البلدية من اختصاص هذه المجالس بشرط الحصول مقدماً على موافقة وزير الشئون البلدية، إذا كان هذا التصرف في عقار أو في منقول تزيد قيمته على مائة جنيه. وواضح من نص المادة الأولى من القانون رقم ٣٩٨ لسنة ١٩٥٣ أن التحكيم عمل من أعمال التصرف يلزم للاتفاق عليه أهلية التصرف، إذ أن تلك المادة تحيل إلى المادة ۸۱۹ من قانون المرافعات، وهذه الأخيرة يقضي حكمها بأنه لا يصح التحكيم إلا لمن له التصرف في حقوقه .

   يتضح مما سبق، أن معيار القابلية الشخصية للتحكيم في مجال القانون العام؛ هو الاختصاص، فمتى كان الشخص المعنوي العام، مختصاً بإبرام عقود باسمه دون وصاية من سلطة أخرى، أو تصديق من جهة أعلى، يصح له إبرام اتفاق التحكيم.

   ومما يؤيد هذا، أن المشرع المصري عندما أراد أن يتدخل لحسم مسألة التحكيم في العقود الإدارية نتيجة للانقسام في الفقه والقضاء حول المسألة عقب صدور القانون رقم ۲۷ لسنة ١٩٩٤ ، على تفصيل سابق، أصدر القانون رقم 9 لسنة ۱۹۹۷ بإضافة فقرة ثانية للمادة الأولى من القانون رقم ٢٧ لسنة ١٩٩٤، نصت على أنه وبالنسبة إلى منازعات العقود الإدارية يكون الاتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة، ولا يجوز التفويض في ذلك".

    ويبدو واضحاً أن المشرع تبنى فكرة الاختصاص معياراً للقابلية الشخصية للتحكيم في العقود الإدارية، وأعطى هذا الاختصاص للوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة التي لا تتبع وزيراً بعينة كالجهاز المركزي للمحاسبات على اعتبار أن الوزير أو من يتولى اختصاصه بالنسبة للأشخاص الاعتبارية العامة هو من يمثل الدولة في الوزارة التي يرأسها، وذات الأمر بالنسبة للشخص الاعتباري العام الذي لا يتبع وزيراً بعينه. ويبدو هذا الاتجاه جاء أيضاً لما استشعره المشرع من إفراط أشخاص القانون العام في إدراج شرط التحكيم في عقودها الإدارية، خاصة مع أشخاص خاصة أجنبية، مما تسبب في إهدار للمال العام، نتيجة لتكاليف التحكيم الباهظة. فضلاً عن خسارة كثير من هذه القضايا أمام هيئات التحكيم الدولية.

وفي فرنسا ومع تزايد الدولة المباشر في الحياة الاقتصادية ودخولها في عمليات تبادل دولي، بدأ الفقه الفرنسي يتجه إلى التفرقة في البداية بين المنازعات القانونية والمنازعات السياسية وأن الأخير هي التي تخرج من نطاق الحكيم .

  والمبدأ العام هو حظر اللجوء إلى التحكيم في منازعات الدولة والأشخاص القانونية العامة في فرنسا.

   وقد تبنى المشرع الفرنسي وقنن مبدأ حظر التحكيم في منازعات الشخصيات المعنوية العامة وأجازت التحكيم في بعض الحالات الخاصة.

   وبالنسبة لموقف القضاء حدث خلاف بين موقف القضاء العادي والإداري من مسألة التحكيم في المنازعات العقدية التي أحد أطرافها شخص معنوي عام وشخص خاص أجنبي منذ منتصف القرن العشرين فظل مجلس الدولة متمسكاً بمبدأ حظر التحكيم في منازعات الشخصيات المعنوية العامة مطلقاً، منذ القرن التاسع عشر، ولا يزال الحظر قائماً حتى الآن، في حين ذهب القضاء العادي إلى جواز اللجوء إلى التحكيم في منازعات العقود المبرمة مع شخص أجنبي خاص وفقاً لحاجة التجارة الدولية ومتطلباتها.

   وقد أخذت الاتفاقيات الدولية، سواء الثنائية أو الجماعية مكاناً متميزاً في النظم القانونية الوطنية وتدرج أحكام كل منهما في القوة أمام القضاء الوطني وهيئات التحكيم.

    والاتفاقيات الدولية لها أهمية كبيرة في مصر في مجال التحكيم خاصة بعد صدور القانون الخاص التحكيم رقم ٢٤ لسنة ١٩٩٤ وقد نصت المادة الأولى منه على أنه: "مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها في جمهورية مصر العربية...".

القابلية الموضوعية للتحكيم

   وقد أثبت التطور في القانون المقارن، أن مسألة القابلية للتحكيم من عدمه، تتوقف على مدى الثقة التي تضوع في نظام التحكيم بوصفها وسيلة لحل المنازعات، الذي أدى بدوره إلى انعكاس ذلك على تحديد ما المقصود بالنظام العام الذي يؤدي إلى تعلق مسألة ما به مما يخرجها من نطاق التحكيم أو عدم قابليتها للتحكيم.

مراحل تطور مسألة القابلية للتحكيم وفكرة النظام العام

۱ - هناك اتجاه يرى استبعاد أي مسالة تتعلق بالنظام العام، أي يحكمها قواعد أمرة من نطاق التحكيم فالتحكيم لا يجوز في أي نزاع متى كان يثير تطبيق قاعدة أو أكثر من القواعد القانونية الآمرة. وقد ربط هذا الاتجاه بين عدم القابلية للتحكيم، وبين وجود القواعد القانونية الآمرة، على أساس أن وجود هذه القواعد، هو مظهر وجود النظام العام، هذا من ناحية، ومن ناحية أخرى فقد تأثر هذا الاتجاه بفكرة الربط بين المسائل التي لا يجوز فيها الصلح وبين المسائل التي لا يجوز فيها التحكيم، بمعنى أنه يؤخذ النظام العام في التحكيم بمفهوم النظام العام في الصلح . ولقد عانى النظام العام في التحكيم من هذا الربط ووحدة المفهوم، بالرغم من اختلاف معطيات المشكلة. فالصلح يقتضي النزول عن جزء من الحق، ولهذا فإن الاتفاق على الصلح هو اتفاق بالنزول والتصرف في جزء من الحق، ولهذا من المنطقي الا يجوز الصلح إلا حيث يكون للأطراف حرية الاتفاق وتلك الحرية لا تتوافر إذا ما وجدت قاعدة آمرة متعلقة بالنظام العام لأن ذلك يعني تقييد حرية الاتفاق. بينما الاتفاق على التحكيم، لا يتضمن في حد ذاته على الإطلاق النزول عن الحق أو الاتفاق المخالف لقاعدة آمرة.

   وقد أخذ على هذا الاتجاه، أنه لا يقدم تفسيراً مقنعاً للصلة بين القاعدة

القانونية الآمرة المتعلقة بالنظام العام، وعدم القابلية للتحكيم، كما أن الأخذ بظاهرة النصوص التشريعية على النحو سالف الإشارة، سيؤدي إلى نتيجة غير مقبولة، فحواها عدم قابلية المنازعات التي تفرزها معاملات الناس للتحكيم في الأعم الغالب من الحالات، لأن القواعد القانونية الآمرة تنوعت ما بين آمرة مرتبطة بالمصلحة العامة، وآمرة متعلقة بالنظام العام الاجتماعي، وباتت تغشى كافة الفروع حتى ما كان يبدو منها بعيداً عن متناولها، كما هو الحال في القانون المدني، أو التجاري على نحو لا يكاد يوجد معه نزاع لا يثير الفصل فيه؛ تطبيق قاعدة من القواعد الآمرة، بمعنى آخر، لم يعد من السهل وجود نزاع ينأى برمته عن القواعد القانونية الآمرة.

٢- وهناك محاولات ترمي إلى الحد من إطلاق الربط بين فكرة النظام العام في مجال القابلية للتحكيم، وبين وجود القواعد الآمرة، في الفقه والقضاء. فنحا بعض الفقهاء وأحكام القضاء إلى أم مجرد قيام صلة بين محل التحكيم، وقاعدة آمرة متعلقة بالنظام العام، لا يكفي للقول بعدم قابليته للتحكيم، وإنما يجب أن يتوافر أمر آخر إضافي هو أن يستهدف اتفاق التحكيم بالفعل التعدي على النظام العام بطريقة مباشرة، كما لو كان التحكيم متعلقاً بتنفيذ عقد بيع سلعة مسعرة، وكان الثمن متجاوزاً بالفعل للتسعيرة، وفي حكم لمحكمة استئناف القاهرة صادر في 5 فبراير ۲۰۰٨، ذهبت إلى أن: "مفهوم النظام العام باعتباره الأساس الاقتصادي ولاجتماعي والسياسي في الدولة، هو ما يتعلق بالمصلحة العامة العليا للمجتمع مما لا يكفي معه مجرد التعارض مع نص قانون آمر.

ثانياً: النظام العام والقابلية الموضوعية للتحكيم في العقود الإدارية

 القواعد التي تحكم الروابط القانونية التي تكون الدولة وسائر أشخاصها المعنوية العام الأخرى طرفاً فيها، ومن بينها العقود الإدارية فمن ثم فإن هذه القواعد تتعلق بالنظام العام هي الأخرى، ومن ثم فلا يجوز اللجوء إلى التحكيم في شأنها ، لكون مفهوم النظام العام باعتباره مجموع المصالح العليا للمجتمع، التي تسمو على المصالح الفردية التي تبرر للإدارة استخدام مظاهر السلطة العامة في عقودها الإدارية، مما يترتب عليه أن المنازعات الناشئة عن العقود الإدارية تتعلق بالنظام العام، ومن ثم لا يجوز حسمها بطريق التحكيم، لأن التحكيم غير جائز في الموضوعات المتصلة بالنظام العام.

   وقد ذهبت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري، إلى عدم جواز اللجوء إلى التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام، لأن المشرع قد استهدف: "... بعدم إجازة التحكيم في تلك المسائل أن تخضع لرقابة وإشراف السلطة العامة .

   ويبدو واضحاً كما سبق القول، أن فكرة النظام العام، من الأفكار البالغة الاتساع في مضمونها من ناحية، ومن ناحية أخرى، فإن مفهوم النظام واستعمالاته يختلف باختلاف فرع القانون الذي يستعمل فيه، فهناك النظام العام في القانون المدني، وهناك النظام العام في قانون المرافعات، والنظام العام في القانون الدولي الخاص، وأيضاً النظام العام في القانون الإداري.

   ومما لا شك فيه أن المصالح المرتبطة بالإجراء الإداري، تؤدي إلى الاعتراف بصفة النظام العام. إلا أنه يجب عدم الخلط بين مسألتين – وهو ما وقع فيه الرأي السابق المسألة الأولى والتي تستعمل فيها فكرة النظام العام في مجال الاختصاص القضائي أو الإجراء الإداري، وهي مجموعة قواعد تتعلق بتوزيع الاختصاص بين القضاءين العادي والإداري، والإجراءات الحاكمة للعمل الإداري، وجميعها قواعد من النظام العام، لأنها تطبيق لمبدأ الفصل بين الجهات القضائية، أو تنظيم العمل الإداري، وهي مما يخرج تماماً عن إرادة الأفراد، والادارة معاً.

   إن عدم القابلية للتحكيم لمخالفته للنظام العام، إنما تعني على وجه التحديد أن النظام العام يقتضي بالضرورة، الفصل في النزاع عن طريق قضاء الدولة وحده دون مشاركة من قضاء آخر خاص ينصبه طرفا النزاع للفصل فيه. وهذا ما يختلف تمام الاختلاف عما يقتضيه النظام العام في شأن تنظيم العلاقة محل النزاع فما يقتضيه النظام العام في هذه الحالة الأخيرة، هو التزام طرفي العلاقة القواعد الآمرة التي يضعها النظام العام بشأنها، بحيث يكون اتفاقهم على ما يخالفها باطلاً لا ينتج أثره. وأما ما يفرضه النظام العام في الحالة الأولى فهو أمر آخر زائد على تنظيم العلاقة محل النزاع وتال له، يتمثل في وجوب عرض الخلاف الناشئ عن هذه العلاقة على القضاء وحده دون التحكيم. وبمعنى آخر أكثر تحديداً، فإن منشأ عدم القابلية للتحكيم لمخالفة النظام العام، ليس وحده فقط وجود قواعد منظمة للعلاقة محل النزاع تتعلق بالنظام العام، وإنما هو على وجه التحديد مخالفة قاعدة معينة بذاتها – أو مبدأ معيناً بذاته - تلزم طرفي النزاع بعرض خلافهما على قضاء الدولة وحده، وتحظر عليهما الاتفاق على التحكيم بشأنه. وهذه القاعدة أو المبدأ – في حال وجودها بالفعل - إنما توجد خارج القواعد الموضوعية المنظمة للعلاقة محل النزاع، واستقلالاً عنها، ومن ثم فهي لابد أن تأتي في إطار القانون الذي ينظم أداء الوظيفة القضائية.

   وبحق - لا يمكن بحال أن يعوق التحكيم في المنازعات الإدارية، ومن بينها منازعات العقود الإدارية، لأن وجود قواعد قانونية متصلة بالنظام العام، تولى بها المشرع تنظيم الروابط القانونية التي نشأت بمناسبتها هذه المنازعات، ولا يمنع من اللجوء إلى التحكيم، لحسم بعض صور المنازعات الإدارية التي يتوافر فيها معيار قابلية المنازعات للتحكيم، وإنما يمنع فقط المحكمين من مخالفة هذه القواعد في الحكم الذي يصدر عنهم.

   ومن ثم فلا حاجة إلى فكرة النظام العام في مجال القابلية الموضوعية للتحكيم في العقود الإدارية، نظراً لكونه ذا مفهوم متحرك وغير مؤكد، فضلاً عن كونه متغير في شكله ومضمونه ووظيفته.

  وترتيباً على ما سبق لابد من سرد بعض الملاحظات الهامة والتي ترتبط ارتباطاً وثيقاً بفكرة النظام العام في مجال القابلية الموضوعية للتحكيم بصفة عامة.

  وذات الأمر في مسائل التجريم والعقاب. وهذا بعكس الحال فيما يتعلق بمقتضيات النظام العام في مقام الصفة الآمرة لقواعد القانون، حيث يختلف باختلاف النظم السياسية والاجتماعية والاقتصادية، وفي المكان والزمان في آن واحد. وهذا يثير التساؤل حول جدوى فكرة النظام العام في مجال القابلية الموضوعية للتحكيم، على أساس أنه لا يوجد مفهوم عام موحد لدولة ما في العصر الحديث.

   من الناحية الثانية، فإن الاعتبارات التي تبرر إخراج المجموعات السابقة من مجال القابلية الموضوعية للتحكيم، تختلف قوة وضعفاً من مجموعة لأخرى. فهي اعتبارات قد تصل إلى حد الضرورة المنطقية في الحالة الأولى، ثم تخف بالتدريج حتى تصل إلى مجرد التفضيل والمناسبة في المجموعة الثالثة. مما يطرح تساؤل مرة أخرى عن مدى جدوى استخدام فكرة النظام العام في مقام القابلية الموضوعية للتحكيم ، ما دام أن الأمر يتعلق في النهاية، إما بضرورة منطقية، وإما باختيار تشريعي أساسه اعتبارات الملائمة التي يقدرها المشرع.

   ومن ناحية أخرى، فإن مجرد وجود قواعد آمرة تحكم العلاقة محل النزاع، لا يمنع بذاته الاتفاق على التحكيم في المنازعات الناشئة عنها، ما لم يتعلق الأمر بمجموعة من مجموعات المسائل غير القابلة للتحكيم. وفي هذه الحالة – حالة وجود القواعد الآمرة - يكون المحكم ملزماً بإعمال هذه القواعد الآمرة على النزاع المطروح عليه فإن لم يعملها، كان حكمه باطلاً لمخالفته لمقتضيات النظام العام.

   إلا أنه يوجد حدود لمعيار القابلية الموضوعية للتحكيم، ومدى توافقه مع منازعات العقود الإدارية. فمحصلة النصوص التشريعية في مصر تجعل مناط القابلية الموضوعية للتحكيم، هو أن يكون محل التحكيم حقاً مالياً من ناحية، ومن ناحية ثانية أن يكون قابلاً للتصرف فيه.

1- أن يكون محلي التحكيم حقاً مالياً:

  يجب أن يكون الحق المتنازع عليه حقاً مالياً، وينبغي التثبيت بداية من توافرها في الحق حتى يصبح النزاع قابلاً للتحكيم، سواء كان هذا الحق له طابع مدني أو تجاري أو إداري، فالمهم أن يكون النزاع حول علاقة قانونية "ذات طابع اقتصادي" (مادة من قانون التحكيم المصري). والصفة المالية مستفادة من المادة (۱۱) من قانون التحكيم، والمادة (٥٥١) من القانون المدني .

    التأكيد على جواز التحكيم - في العلاقات المالية – سواء كانت العلاقة بين أشخاص القانون الخاص، أو بين أشخاص القانون العام. دفعاً لما كان يثار حول شرعية التحكيم الذي تكون الدولة أو أحد أشخاص القانون العام طرفاً فيه وثانياً، التأكيد على أن التحكيم في علاقات القانون العام، لا يكون مشروعاً إلا إذا كان تحكيماً داخلياً .

    كما يلاحظ أن مفهوم التحكيم التجاري في نص المادة الثانية، مفهوم واسع جداً، يشمل التحكيم في المنازعات القانونية التي تثبت لها الصفة التجارية بالمعنى الدقيق الوارد بنص المادة الثانية من التقنين التجاري.

   ويتضح مما سبق، أنه لا يوجد خلاف حول، وجوب أن يكون محل التحكيم حقاً مالياً، بغض النظر عن مصدرها، سواء كان تصرفاً قانونياً، كالعقد، أو واقعة قانونية، كواقعة الفعل الضار ، أو الفعل النافع، بقطع النظر عن محلها، وما إذا كان عقاراً أم منقولاً ، وبصرف النظر عما إذا كانت علاقة عينية ترد على عين معينة بالذات، كما هو الحال في الملكية والحقوق المتفرعة عنها، وفي الحقوق العينية التبعية كالرهن والامتياز، أو كانت حقوقاً شخصية ترد على ذمة المدين بها بيد أن الحق المالي قد يتفرع عن علاقة قانونية غير مالية. 

   توجد هناك حالات أخرى مما يثيرها هذا التساؤل، منها حالة التعويض عن الأفعال الضارة التي تشكل جريمة يعاقب عليها القانون وفي تلك الحالة يتعين التمييز بين المسئولية الجنائية عن الفعل المجرم، وبين المسئولية المدنية عنه، فالأولى تظل حكراً على القضاء، والثانية يجوز فيها التحكيم، وفي هذه الحالة يتعين على المحكم الالتزام بالقواعد المتعلقة بوقف الدعوى المدنية لحين الفصل في الدعوى الجنائية، وبحجية الحكم الجنائي أمام القضاء المدني. وهذا ما نصت عليه صراحة المادة ٤٦ من قانون التحكيم التجاري الجديد أيضاً حالة العلاقات المالية الناشئة عن الأحوال الشخصية. فمسائل الأحوال الشخصية كما نعلم لا تخضع للتحكيم، لكون العلاقات الناشئة عنها لیست علاقات مالية، فضلاً عن وجود نص صريح على ذلك. لكن هذه العلاقات غير المالية تتولد عنها علاقات أخرى مالية، كما هو الحال في طلب التعويض الناشئ عن فسخ الخطبة، أو في دعاوى الميراث الناشئة عن القرابة أو الزوجية، أو في طلب النفقة الناشئ عنهما وبات من المسلم به جواز التحكيم في النزاع على التعويض عن فسخ . الخطبة باعتباره نزاعاً مالياً صرفاً. أما فيما يتعلق بالميراث، فيتعين التمييز بين ما يدخل في فكرة الميراث بالمعنى الدقيق كسبب الميراث وشروطه وموانعه وأنصبة الورثة، وبين ما لا يدخل فها، كحصر أموال التركة وتسديد ديونها وقسمتها. فالأولى تدخل في مفهوم الأحوال الشخصية ولا يجوز التحكيم فيها. وهذا هو الشأن مثلاً في  دعوى إثبات النسب أو الزوجية باعتبارهما سبباً للميراث، والثانية تدخل في مجال التحكيم لغلبة الطابع المالي أو الاقتصادي عليها. وأخيراً بالنسبة للنفقة، فالأمر يبدو محل خلاف. والراجح هو أن ثبوت الحق في النفقة لقيام ،سببه، أو نفيه لانتفاء هذا السبب، يدخل في مفهوم الأحوال الشخصية التي لا يجوز فيها التحكيم. أما مجرد تقدير قيمة النفقة -  حين التسليم بالحق فيها – فهو مسألة ذات طابع اقتصادي خالص، يجوز فيها التحكيم .

   لعل أهم مسألة ومثال لهذا الفرض حالة التعويض عن أعمال الإدارة، ولو كان مترتباً عن عمل مما لا يجوز التحكيم فيه كقرار إداري غير مشروع مثلاً. فمن المسلم به أن هذا التعويض يخضع للتحكيم في مصر حتى وإن كان مترتباً على عمل مما لا يجوز التحكيم فيه، كقرار إداري غير مشروع. وهذا هو المعنى الذي تؤكده المادة الأولى من القانون بتقريرها خضوع الاتفاق على التحكيم بين أشخاص القانون العام، وأشخاص القانون الخاص، أياً كانت طبيعة العلاقة القانونية التي تولد عنها النزاع.

   وأياً كان الرأي في شرعية الإجراءات التي تتخذها الدولة في ذاتها، سواء تم اتخاذ إجراء من إجراءات نزع الملكية للمشروع الاستثماري، أو تأميمه إذا تم ذلك وفقاً للقانون أو الدستور. فاعتبارات السيادة التي دفعت إلى اتخاذ مثل هذا الإجراء، لا تحول بحال دون الاتفاق على التحكيم بشأن التعويض العادل الذي يستحق في هذه الحالة، لأن الأمر هنا يتعلق بمسئولية تعاقدية للدولة، يكفي لقيامها الإخلال بالالتزامات التي يلقيها العقد على عاتق أحد الطرفين أو الآخر. وحقيقة الأمر أن مثل هذه الإجراءات تتضمن إخلالاً بالالتزامات التي أخذتها الدولة على عاتقها في عقود الاستثمار. وهذا الإخلال من جانب الدولة، الذي قد يستحق التعويض؛ يصبح قابلاً للتحكيم. بيد أنه لا يجوز للمحكم أن يعرض لشرعية الإجراء الذي اتخذته الدولة في ذاته، بقصد محو أثره، وتقف ولايته عند حد الحكم بالتعويض الملائم جزاء الإخلال بالالتزام العقدي.

٢ - أن يكون الحق قابلاً للتصرف فيه:

   طبقاً للقانون المصري لا يكفي لكي يكون النزاع قابلاً للتحكيم أن يكون الحق المتنازع عليه حقاً مالياً، وإنما يلزم أيضاً أن يكون من يدعي هذا الحق له سلطة التصرف فيه، وبهذا المعنى تنص المادة (۱۱) من قانون التحكيم المصري على أنه: "لا يجوز الاتفاق على التحكيم إلا للشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يملك التصرف في حقوقه ولا يجوز التحكيم في المسائل التي لا يجوز فيها الصلح وتنص المادة (٥٥٠) مدني على أنه: "يشترط فيمن يعقد صلحاً أن يكون أهلاً للتصرف بعوض في الحقوق التي يشملها عقد الصلح".

   ففي حالة المنع من التصرف، بقصد حماية المصلحة العامة؛ يكون المنعمطلقاً في الزمان ويؤدي إلى عدم القابلية، وأوضح مثال لذلك حالة الأموال العامة. فهذه الأموال تخضع لنظام خاص بها، ولا يجوز التصرف فيها، أو النزول عنها، يكون التصرف أو النزول الوارد عليها باطلاً بطلاناً مطلقاً. ووفقاً لهذه النظرة للمال العام، فليس من المتصور بحال الاتفاق على التحكيم بشأن تعيين حدود الملكية العامة. بيد أنه يتعين مراعاة التمييز في هذا الصدد بين الأموال العامة بالمعنى الدقيق، وبين الأموال الخاصة المملوكة للدولة. فالأولى وحدها هي التي لا يجوز التصرف فيها ، أو النزول عنها، بينما حكمها حكم ملكية الأفراد في الحالة الثانية، ويجوز بالتالي التصرف فيها والنزول عنها.

   قد يكون المنع من التصرف، وارداً على تصرف من التصرفات الناقلة للملكية، فاشتراط التحكيم المدرج في تصرف تم على خلاف الشرط المانع من التصرف يكون صحيحاً في ذاته، لأن جزاء التصرف المخالف ليس سوى البطلان النسبي، أو عدم النفاذ في حق صاحب المصلحة في الشرط المانع. ولكن يكون الشرط غير نافذ في حق صاحب المصلحة في الشرط.

   باختصار ووفقا للنصوص التشريعية الواردة في قانون التحكيم المصري رقم ٢٧ لسنة ۱۹۹٤ (المادة (۱۱) سالفة الإشارة، والمادة (٥٥٠) من القانون المدني المصري، نلاحظ وجود تلازم بين القابلية للتحكيم، وبين القابلية للتصرف وتأكد هذا التلازم في الفقرة الثانية من المادة (۱۱) تحكيم، عندما قررت عدم جواز التحكيم فيما لا يجوز الصلح، وقد نصت المادة (٥٥٠) مدني على أنه لا يجوز الصلح إلا لمن يملك حق التصرف بعوض في حقوقه، وأيضاً قرن المشرع الفرنسي بين القابلية للتحكيم والقابلية للتصرف وفقاً لنص المادة (٢٠٥٩) سالفة الإشارة.

   وهنا يصح أن نتساءل حول مدى ملائمة فكرة الحقوق القابلة للتصرف، مع مسألة القابلية الموضوعية للتحكيم في المنازعات الإدارية بصفة عامة. وفي منازعات العقود الإدارية خاصة؟

   من المقرر أن الدولة تقوم بإنشاء مرافق عامة، بقصد إشباع الحاجات العامة أي تحقيق نفع عام، وهي في الغالب تكون مشروعات، وتلك المشروعات تحتاج إلى أموال عقارية ومنقولة لتتمكن من أداء خدماتها لجمهور المنتفعين.

107