التفاصيل طباعة نسخ

معيار تمييز العقد الإداري

   سنتناول في هذا الفرع الشروط والأسس التي يقوم عليها قواعد العقود الإدارية وأحكامها في جوهرها أحكام قضائية يرجع الفضل فيها إلى مجلس الدولة الفرنسي، بيد أن أحكام مجلس الدولة المصري، أضافت الكثير لتلك النظرية على مدى أكثر من نصف قرن من اجتهاد وتأصيل القواعد وأحكام العقود الإدارية جعلت كثيراً من الحلول القضائية المستقرة في فرنسا، لا تطبق آلياً على المشكلات في مصر. ومن هنا تبرز فروق التطبيق العملي بين القضاء الإداري الفرنسي والمصري.

    وفيما يلي سنتناول الشروط الثلاثة التي تمثل الأسس التي يقوم عليها العقد الإداري، بشيء من التفصيل على ضوء أحدث الآراء الفقهية وأحكام المحاكم القضائية في مصر وفرنسا.

أولاً: أن تكون الإدارة طرفاً في العقد

   وهذا ما أبرزته المحكمة الإدارية العليا في مصر في كثير من أحكامها، فذهبت إلى أنه "... ومن البديهي أن العقد الذي لا تكون الإدارة أحد أطرافه، لا يجوز بحال أن يعتبر من العقود الإدارية، ذلك أن قواعد القانون العام إنما وضعت لتحكم نشاط الإدارة لا نشاط الأفراد والهيئات الخاصة.... .

   على الرغم من أن هذا الشرط لا يكاد يحتاج إلى شرح إلا أن هناك، بعض المشكلات العملية ثارت أمام القضاء الفرنسي والمصري. والتي تحتاج إلى إلقاء الضوء عليها وهي كالآتي:

١- زوال الصفة الإدارية عن الشخص المعنوي العام بعد إبرامه عقد إداري.

۲- العقود المبرمة بين شخصين من أشخاص القانون الخاص.

۱ - زوال الصفة الإدارية عن الشخص المعنوي العام بعد إبرامه عقد إداري:

   إذا كان لابد أن يكون أحد أطراف العقد شخص من أشخاص القانون العام. فهل يلزم أن تظل هذه الصفة بعد إبرام العقد، أي أنه إذا زالت عن الشخص المعنوي العام، الصفة الإدارية، وأصبح من أشخاص القانون الخاص، فهل يتحول العقد إلى عقد مدني، ويختص بنظر المنازعات الناشئة عنه القضاء العادي؟

   ذهبت محكمة القضاء الإداري في مصر في حكمها الصادر في 5 مايو سنة ١٩٦٨ إلى أن العبرة بتحديد طبيعة العقد هو وقت إبرامه. ومن ثم يظل العقد الإداري محتفظاً بصفته بالرغم من فقدانه لشرط من شروط العقد الإداري وهو أن يكون شخصاً من اشخاص القانون العام، وقالت: ".....وحيث أن عناصر العقد الإداري على النحو سالف البيان تكاملت في العقد موضوع النزاع وقت إبرامه بين مؤسسة ضاحية مصر الجديدة وبين المدعى عليه اعتباراً بأن المؤسسة المذكورة كانت مرفقاً من المرافق العامة".

   واستطردت المحكمة في عرض جوانب الموضوع المعروض عليها فقالت: "... ثم تخلف العنصر الأول من عناصر العقد الإداري بزوال صفة المرفق العام عن الجهة التي أبرمت العقد وتحويلها إلى شركة من شركات القطاع العام، وحيث إن تحول المؤسسة التي أبرمت العقد إلى شركة مساهمة ...".

   وانتهت إلى أن هذا الأمر: "... ليس من شأنه أن يغير من طبيعة العقد التي اكتسبت وقت إبرام العقد، وفي ضوء طبيعة تلك العلاقة المستفادة من موضوع التعاقد وأهدافه، هذا ولا يحول دون اختصاص القضاء الإداري بنظر النزاع، أن يصدر الحكم في مواجهة أحد اشخاص القانون الخاص، لأن اختصاص القضاء الإداري إنما يتحدد على أساس طبيعة المنازعة دون أي اعتبار آخر".

  وأكدت محكمة القضاء الإداري ذات الاتجاه، بعبارات أكثر وضوحاً في حكمها الصادر في ١٦ مارس سنة ١٩٦٩ ، فذهبت إلى: "... وحيث إنه لا يغير من طبيعة العقد تحويل مؤسسة الأبنية العامة إلى شركة مساهمة، فقد اكتسب العقد الصفة الإدارية وقت إبرامه وفي ضوء طبيعة العلاقة المستفادة من موضوع التعاقد وأهدافه ولا يحول دون اختصاص القضاء الإداري أن يصدر الحكم في خصومة بين شخصين من أشخاص القانون الخاص لأن اختصاص القضاء الإداري إنما يتحدد على أساس طبيعة النزاع دون أي اعتبار آخر».

   بينما ذهبت المحكمة الإدارية العليا إلى عكس ذلك، بأن العبرة بتحديد صفة الشخص المعنوي العام، وقت رفع الدعوى، فقالت في حكمها الصادر في ١٨ يناير سنة ١٩٩٤ أن: "... من حيث أنه وإن كان العقد محل النزاع الماثل قد نشأ في الأصل إدارياً وتوافرت له مقومات العقود الإدارية، باعتبار أن المتعاقد مع الطاعن كان شخصاً من أشخاص القانون العام وهي مصلحة المناجم والمحاجر، وأن العقد لذلك تضمن شروطا استثنائية غير مألوفة في القانون الخاص، إلا أنه وقد أصبح المتعاقد مع الطاعن وقت إقامة الدعوى هي شركة مدينة نصر للإسكان والتعمير، وهى من أشخاص القانون الخاص بلا خلاف فإن العقد وقت رفع الدعوى يكون قد غدا مفتقداً لأحد العناصر الأساسية للعقود الإدارية .

   وأكدت الإدارية العليا ذات الاتجاه في حكمها الصادر في ٢ يناير سنة ۱۹۹۷، حيث ذهبت إلى أن: "... وبناء على ذلك إذا فقد العقد شرطاً من  الشروط التي يتحقق بتوافرها مناط العقد الإداري، صار العقد من عقود القانون الخاص، وذلك كأن تفقد الإدارة صفتها كشخص معنوي عام أو لا يكون العقد متصلاً بمرفق عام من حيث نشاطه تنظيماً أو تسييراً أو أتى العقد على غرار عقود الأفراد بأن يكون خاليا من الأخذ فيه بأسلوب القانون العام، بحيث لا يتضمن شروطاً استثنائية غير مألوفة في عقود القانون الخاص .

   وإذا كان قضاء المحكمة الإدارية العليا بمصر قد استقر على الاعتداد بصفة الشخص المعنوي العام، وقت رفع الدعوى، نجد أن القضاء الفرنسي، قد استقر على الاعتداد بصفة الشخص المعنوي العام وقد إبرام العقد Lanature juridique d'un contrat s'apprecie a la quelle il ete Conclu وليس وقت رفع الدعوى. ومن الأحكام الحديثة في هذا الشأن حكم محكمة التنازع الفرنسية الصادر في قضية "Caisse central de "reassurance ، الصادر في ١٦ أكتوبر سنة ٢٠٠٦.

   حيث ذهبت إلى أنه:".... إذ لم يكن هناك ثمة تشريع مخالف، فإن الطبيعة القانونية للعقد تتحدد وقت إبرامه. ذلك أن المؤسسة العامة ذات الطابع الصناعي أو التجاري، عندما تبرم عقودها من أجل سد احتياجات نشاطاته، فإن القضاء العادي هو الذي يختص بنظر منازعاتها، باستثناء ما يكون متعلقاً بطبيعته بامتيازات السلطة العامة".

  وهذه القاعدة فيها من المنطق القانوني ما يجعلها راجحة، من حيث أن إرادة الطرفين قد انصرفت إلى تطبيق قواعد قانونية بعينها وقت تلاقي إرادتهما. كما تساعد على استقرار المراكز القانونية. ومما يؤكد ذلك المنطق وصحته، ما ذهبت إليه الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع، والمحكمة الإدارية العليا في مصر في الفرض العكسي، وهو حالة تأميم بعض شركات القطاع الخاص وتحويلها إلى ملكية الدولة كما حدث في مصر إبان فترة الستينات، فقد أفتت الجمعية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة المصري، أن تلك الشركات والمؤسسات رغم تأميمها تعد شخصاً من أشخاص القانون الخاص، وقالت في فتواها الصادرة في ١٠ مارس سنة ١٩٦٥: "... إن الشركات التي أممت، وأصبحت تابعة للمؤسسات العامة، لا زالت (لم تزل) رغم تأميمها، وانتقال ملكيتها إلى الدولة، شخصاً من أشخاص القانون الخاص. ولو اتخذت شكل شركة مساهمة تتملك الدولة جميع أسهمها، وتكون أموالها أموالاً خاصة وتظل روابطها بالمنتفعين، وبالغير خاضعة للقانون الخاص، (...) ولذلك فإنه من المقرر أن تأميم الشركة لا يستوجب إخضاعها للقواعد المتعلقة بالمرافق العامة في القانون الإداري، ولكن تسري عليها أحكام القانون الخاص.

   وأيضاً نهجت المحكمة الإدارية العليا ذات المسلك في حكمها الصادر في 8 أبريل سنة ١١٩٦٧، في شأن مسألة تأميم البنك العربي المصري بمقتضى القانون رقم ١١٧ لسنة ١٩٦١ ، فقالت إنه ليس من شأن ذلك: "... تحويله إلى مؤسسة عامة (...) ذلك أن هذا القانون قد حرص على تأكيد بقاء البنوك والشركات المؤممة بمقتضاه محتفظة بكيانها القانوني، واستمرارها فى مزاولة نشاطها على هذا الوجه. ومفاده ذلك أن تظل هذه الشركات والبنوك مع تملك الدولة لها، شركات تجارية من أشخاص القانون الخاص"

٢ - العقود المبرمة بين شخصين من أشخاص القانون الخاص:

    إذا كان الأصل أن العقد الذي يبرم بين شخصين من أشخاص القانون الخاص – أفراداً كانوا أم شركات - من عقود القانون الخاص. إلا أنه استثناء يعتبر العقد إدارياً. إذا كان أحد طرفيه يتعاقد لحساب أو لمصلحة الإدارة. ومنها حكم مجلس الدولة الفرنسي في ٣٠ يناير سنة ١٩٥١ في قضية .Soc" "Prossette" وأيضاً ما قضت به محكمة التنازع الفرنسية في حكمها الشهير في 8 يوليو سنة ١٩٦٣، في قضية "peyrot".

   وهناك حالات أخرى كثيرة اعترف فيها القضاء الفرنسي بالصفة الإدارية لبعض العقود التي أبرمت بين أشخاص معنوية خاصة. منها على سبيل المثال حالة ما إذا تعلق العقد بأشغال بطبيعتها تخص الدولة des .travaux appurtenant par nature a l'Etat"

   ففي عقد أبرم بين شخصين من أشخاص القانون الخاص، وكان يتعلق بإقامة الأنفاق والتي تعتبر من الأشغال العامة الكبيرة المتعلقة بشق الطرق، واعترفت المحكمة بالصفة الإدارية للعقد .

  وإذا كان ذلك كذلك في فرنسا، فإن القضاء الإداري المصري قد أضفى الصفة الإدارية على بعض العقود التي أطرافها من أشخاص القانون الخاص. منها على سبيل المثال حكم محكمة القضاء الإداري الصادر في ٢٤ أبريل ١٩٥٦ الذي جاء فيه: "... متى كان الثابت أن وزارة التموين – بصفتها المشرفة على مرفق التموين بالبلاد - تدخلت في أمر سلعة الشاي، واتخذت من الإجراءات واصدرت من التشريعات ما رأته كفيلاً بتحقيق ما تهدف إليه من توفير سلعة من السلع مع ضمان وصولها إلى المستهلكين بالسعر المحدد، وقد استعملت في سبيل ذلك سلطتها في الاستيلاء على هذه السلعة، ووضعت القواعد التي تحكم تنظيم تداولها وتوزيعها، وعهدت بذلك إلى "لجنة توزيع الشاي" ثم المعبئين الذين أصبحوا مسئولين عن توصيل هذه السلعة بعد تعبئتها على التجار في مختلف أنحاء البلاد متى كان الثابت هو ما تقدم، فإن في حقيقته يتضمن أمراً بتكليف هذه اللجنة بخدمة عامة، ومن ثم تكون الاتفاقات والعقود التي تعقدها اللجنة (...) هي عقود إدارية ملحوظ فيها تغليب الصالح العام المصلحة العامة على المصلحة التجارية الخاصة (...) وملحوظ فيها أيضاً سلطة الحكومة في الإشراف على تنفيذ هذه العقود مراقبتها، ضماناً لتحقيق المصلحة العامة التي تهدف إليها. وهذا الهدف هو الذي يجب أن يسود شروط العقد، وعلاقة المتعاقدين في تطبيقه وتفسيره وفي إنهائه. وقد استقر الفقه والقضاء في هذا المجال على أن علاقة المتعاقدين في العقود الإدارية، لا تستند إلى شروط هذه العقود بالقدر الذي تستند فيه إلى القواعد التنظيمية الخاصة بالمرفق العام...".

   وقد ذهبت المحكمة الإدارية العليا إلى ذات المنهج في حكمها الصادر في 9 مايو سنة ۱۹۹۹، إلى إضفاء الصفة الإدارية على عقد كان قد أبرم بين الدولة بوصفها شخصية معنوية خاصة ممثلة في الهيئة العامة للإصلاح الزراعي "الإدارة العامة لأملاك الدولة الخاصة، وإحدى شركات القانون الخاص، والعقد كان قد أبرم طبقاً لأحكام القانون رقم ۱۰۰ لسنة ١٩٦٤، بتنظيم تأجير العقارات المملوكة للدولة ملكية خاصة والتصرف فيها. فذهبت إلى أن: "... قضاء هذه المحكمة جرى على أن تكييف الدعوى إنما هو من تصريف المحكمة، إذ علم بها لها من هيمنة على تكييف الخصوم لطلباتهم أن تقتضي هذه الطلبات، وأن تستظهر مراميها وما قصده الخصوم من إبدائها، وأن تعطي الدعوى وصفها الحق، وتكييفها القانوني الصحيح، على مدى ما تستنبطه من واقع الحال فيها. ومن حيث أن العقود التي يبرمها أشخاص القانون العام مع الأفراد بمناسبة ممارستها لنشاطها في إدارة المرافق العامة، وتسييرها ليست سواء، فمنها ما يعد بطبيعته عقوداً إدارية تأخذ فيها الإدارة بوسائل القانون العام بوصفها سلطة عامة تتمتع بحقوق وامتيازات لا يتمتع بمثلها المتعاقد معها، وقد تنزل منزلة الأفراد في تعاقدهم فتبرم عقوداً مدنية تستعين فيها بوسائل القانون الخاص".

    ثم استعرضت المحكمة نصوص العقد كالآتي: "... كما أن العقد يكون مفسوخاً من تلقاء نفسه إذا خالف المشتري أية التزامات واردة في العقد، كما لا يجوز له التصرف في الأرض المبيعة إلا لتنفيذ مشروع من المشروعات المباعة من أجله، وبعد موافقة الطرف الأول (الهيئة) كتابة حيث أن هذا المشروع من المشروعات الاستثمارية التي تمت طبقاً لأحكام القانون رقم ٤٣ لسنة ١٩٧٤ بنظام استثمار المال العربي والأجنبي والمناطق الحرة والمعدل بالقانون رقم ٣٢ لسنة ۱۹۷۷، وقد اشهر هذا العقد تحت رقم 1583 في ١٩٨٥/٤/٣٠ لمكتب توثيق الجيزة. ومن حيث أن محافظ الجيزة قد اصدر القرار رقم ١٤٥ في ١٩٩٧/١/٢٧ بفسخ هذا العقد الشركة الطاعنة استناداً مع للبند التاسع من العقد الذي يعطي للطرف الأول حق الفسخ في حالة عدم التزام الطرف الثاني "الشركة" في استغلال الأرض المبيعة في الغرض المخصصة من أجله...".

واستنبطت المحكمة من مجمل نصوص العقد والإجراءات التي اتخذتها جهة الإدارة الآتي: "... ومن حيث أنه يبين مما تقدم أن الجهة الإدارية استخدمت مظاهر السلطة العامة فيما اتخذته من إجراءات إزاء إنهاء الرابطة مع الشركة الطاعنة، وأنها لجأت إلى وسائل القانون العام الإزالة المباشرة للإشغالات التي كانت قائمة عليها. كما أنها طلبت من الجهات المعنية إعادة تخصيص الأرض ولم يعد مقصوراً على مجرد تحديد لطبيعة العقد، وما إذا كان مدنياً يخضع لأحكام القانون الخاص، وإنما أصبح الأمر رهيناً بما لجأت إليه الجهة الإدارية من استخدام الوسائل القانونية ومظاهر السلطة العامة بحكم السلطات المخولة لها في هذا الشأن، وجاء تعبيرها عن هدفها في صورة قرار له مقومات القرار الإداري بكافة عناصره مما لا يجوز معه والحالة هذه أن يغل يد القاضي الإداري من أن يفصل في النزاع المعروض عليه بوصفه من المنازعات الإدارية، ما دام أن النزاع يحمل في طياته عناصر المنازعة الإدارية التي تختص بها سائر محاكم مجلس الدولة دون الوقوف عند حد نصوص العقد، واستظهار ما يغلب على تلك النصوص من شروط...".

   وانتهت المحكمة إلى النتيجة الآتية: "... ومن حيث إن الحكم المطعون فيه غاير هذا النظر، وجعل من نصوص العقد هي الفيصل في تحديد الجهة القضائية المختصة بالفصل في الموضوع دون نظر لحقيقة المنازعة المعروضة وعناصرها، مما يجعله خالف صحيح تطبيق حكم القانون حقيقاً بالإلغاء، ويبقى الاختصاص معقوداً لمحاكم مجلس الدولة.

107