التفاصيل طباعة نسخ

التحكيم التجاري الدولي في ضوء مبادىء القانون النموذجي للأمم المتحدة اليونسترال وقواعد الشريعة الاسلامية الاعتراف بتنفيذ الأحكام الأجنبية في اتفاقية نيويورك لسنة 1958 م) 

المبحث الأول : معاهدة نيويورك لتنفيذ الأحكام التحكيمية الأجنبية.

الواقع أنه قبل إقرار معاهدة نيويورك للتحكيم الدولي في منظمة الأمم المتحدة سنة 1958م كانت هناك معاهدنان دوليتان تقومان على رعاية التحكيم الدولي التجاري تبنتهما في ذاك الوقت عصبة الأمم المتحدة التي كان مقرها في جنيف، وهما: بروتوكول جنيف لعام ۱۹۲۳م المتعلق بشروط التحكيم الدولي وإتفاقية جنيف لعام ۱۹۲۷م الخاصة بتطبيق أحكام التحكيم الأجنبية، وهما يمثلان خطوة أساسية في التاريخ ، على صعيد إدخال التحكيم حقل القانون الدولي التجاري والدولي عموما ومعاهداته. تجدر الإشارة أنه بموجب بروتوكول جنيف لسنة ۱۹۲۳م فإن على الدول المصدقة على الإتفاقية أن تلتزم بالإعتراف بالعقد التحكيمي سواء كان شرطا تحكيمية أو إتفاقة لاحقا للنزاع، كما أن عليها أن تلزم محاكمها بذلك، عند مراجعتها أي نزاع سبقه أو لحقه عقد تحكيمي، بأن ترفع يدها عنه لعدم الاختصاص وتحيله إلى التحكيم إذا | طلب ذلك أحد طرفي التحكيم على الرغم من أن التحكيم هو في الأصل وليد إرادة أطرافه إلا أن القرار الذي يصدره المحكمين يكتسب حجية الأمر المقضي به مجرد صدوره شانه في ذلك شأن أحكام القضاء العادي غير أنه يختلف عن أحكام القضاء في أنه لا يكون مشمولا بالنفاذ لأنه يصدر من جهة عرقية لا تملك وضع صيغة التنفيذ عليه ، لذلك يتعين أن يصدر امر من قضاء الدولة المراد تنفيذ القرار فيها يعطي قرار التحكيم صفة السند التنفيذي.

وقد تتطلب التشريعات الوطنية بهذا الصدد إيداع قرار التحكيم لدى المحكمة المختصه أصلا بنظر النزاع ، قبل إصدار الأمر بتنفيذه أو قبل إصدار حكم النزاع من المحكمة بناء على قرار التحكيم في التشريعات التي تدمج قرار التحكيم في حكم المحكمة الصادر بإكسابه الصيغة التنفيذية ، كما هو الحال في بعض القوانين التي تتطلب أن يكون إيداع قرار التحكيم بواسطة هيئة التحكيم التي أصدرته، بينما يقوم بالإيداع في التشريعات الأخرى من صدر لصالحه قرار التحكيم جريا إلى تنفيذه، ولا شك أن ذلك الأمر يثير العراقيل والعقبات في طريق تنفيذ القرار عن طريق الطعن فيه .

وبموجب اتفاقية سنة ۱۹۲۷م تلتزم الدول المصدقة عليها بإعطاء صيغة التنفيذ الحكم نحكيم صادر على أراضي دولة متعاقدة مع أخرى، بموجب إجراءات محاكمة تلك الدولة التي صدر حكم التحكيم على أراضيها. لكن هذه الإتفاقية تحمل ثلاثة عقبات تصدم التحكيم الدولي، إذ أنها تفرض: .

١- العقبة الأولى: أن يكون الحكم التحكيمی "داخليا أي مرتبطة بقوانين دولة من الدول المتعاقدة و موافقا لهذه القوانين

٢- العقبة الثانية: أن يكون حكم التحكيم المطلوب تنفيذه غير صادر على أراضي الدولة المطلوب منها التنفيذ، بل على اراضی دولة أخرى وأن يكون أطراف نزاعه أيضا خاضعين لنظامين تشريعيين مختلفين.

٣- العقبة الثالثة: أن يكون حكم التحكيم ليس نهائيا فقط ، بل غير قابل أيضا الطرق المراجعة في البلد الذي صدر فيه، الأمر الذي يستدعي الحصول على صيغة التنفيذ مرتين، مرة في البلد الذي صدر فيه ومرة ثانية في البلد الذي سيتم تنفيذه و في ذلك معوق كبير.

وقد سعى كثير من القانونيين في بقاع شتى من المعمورة الى البحث عن تحقيق خطوة ثانية على درب التحكيم الدولي تعفي سلطان الإرادة في هذا التحكيم من قيود التحكيم الداخلي لكل بلد، في الوقت الذي أخذت تشرق في الفكر القانوني الفوارق بين النظام العام الداخلي والنظام العام الدولي مما يقتضي البحث في طرق الطعن في قرار التحكيم وتنفيذ قرارات التحكيم .

واخذت المبادرة في هذا المجال غرفة التجارة الدولية بأن قدمت لهيئة الأمم المتحدة سنة 1953م مشروع لتنفيذ الأحكام التحكيمية الدولية ، وكانت النظرة إلى المشروع في التحكيم الدولي من ناحية البعد "الدولي" أي غير المرتبط قدر المستطاع بالتشريعات الداخلية والأنظمة للدول، بل الصيق بسلطان الإرادة وحده.

وقد أحيلت مسودة مشروع الإتفاقية المذكور إلى اللجنة الاقتصادية والاجتماعية في الأمم المتحدة لدراسة نتائجه، حيث اسفرت الدراسة عن تأليف لجنة عمل قامت بوضع مشروع مضاد لمشروع الاتفاقية الذي قدمته غرفة التجارة الدولية.

وتميز المشروع المضاد بكونه حلا توفيقية وسطأ بين إتفاقية جنيف لسنة ۱۹۲۷م ومشروع غرفة التجارة الدولية. تمت إحالة الأمر إلى الدول الأعضاء في هيئة الأمم المتحدة التي دعت إلى مؤتمر دولي لبحث مقتضیات هذا الأمر. وبالفعل عقد هذا المؤتمر الدولي في نيويورك في ۱۹۰۸/۰/۲۰ م لبضع نص إتفاقية نيويورك في ۱۹۵۸/۹/۱۰م پشان الإعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الأجنبية، مع حذف عبارة «الأحكام الدولية التي اقترحتها غرفة التجارة الدولية، وقد إنضمت إلى هذه الإتفاقية كثير من دول العالم.

أهم خصائص إتفاقية نيويورك لسنة 1958م

سنتناول إتفاقية نيويورك بالتحليل وتسلط أضواءها على كل موضوع. ولكن قبل ذلك، يمكن القول أن التشريعات كما ذكرنا نختلف من حيث طرق الطعن الني تشيحها لمن صدر ضده قرار التحكيم، فمنها ما يجيز الطعن بالإستئناف وإلتماس إعادة النظر كالقانون الفرنسي مثلا الذي يجيز الإتفاق على حظر الطعن، وفي فضاء المحاكم الفرنسية إن الإتفاق على إعفاء المحكم من التقيد بقواعد القانون الموضوعية يستخلص مثه ضمنية الإتفاق على النزول عن حق الإستئناف.

كما يجهز القانون الإنجليزي الخاص بالتحكيم لسنة ۱۹۹۹م إستئناف قرار التحكيم بشرط إنفاق الأطراف على ذلك أو الحصول على إذن من المحكمة ووفقا لنظام التحكيم السعودي يجيز للخصوم أو أحدهم تقديم إعتراضهم على قرار التحكيم، فقد نصت الفقرة الثانية من المادة الثامنة عشرة على أنه :

،،،، يجوز للخصوم تقديم إعتراضهم على ما يصدر من المحكمين إلى الجهة التي اودع لديها الحكم خلال خمسة عشرة يوما من تاريخ إبلاغهم أحكام المحكمين وإلا أصبحت نهائية »

وهنا يلاحظ أن الإعتراض في نظام التحكيم السعودي يقدم إلى الجهة التي أودع لديها الحكم وهي عادة المحكمة المختصة أصلا بنظر النزاع بما يعكس عدم جواز إخضاع القرار للإستئناف أمام المحاكم التي تستأنف أمامها أحكام المحاكم العادية (1) ويری جانب من الفقه أن إجازة الطعن في أحكام التحكيم بطريق الإستئناف تتعارض مع نهائية أحكام التحكيم، وتتناقض مع دور نظام التحكيم وأنه قد يكون لهذا الإعتراض شيء من الصحة باعتبار أن من أسباب نجاح نظام التحكيم تحقيق أغراضه في إستبعاد مشقة وتعدد درجات التقاضي وفي فتح طريق الإستئناف لأحكام التحكيم ما يذهب بعض مزايا نظام التحكيم

ويمكن القول بادئ ذي بدء أن إتفاقية نيويورك تتميز بالخصائص الأساسية الآتية: 

- رغم أن عنوان الإتفاقية هو الاعتراف باحكام التحكيم الأجنبية وتنفيذها، إلا أن الحقل الذي عالجته كان أكبر بكثير من هذا العنوان ويشتمل على أمور عديدة .

ولكن الإتفاقية تطبق على الأحكام الصادرة من فريق التحكيم التي لا تعتبر وطنية في الدولة المطلوب إليها ذلك.

وهكذا أصبح بالإمكان أن يجري تحكيم أجنبي على أرض البلد نفسه ويصدر بنتيجته حكم تحكيمي اجنبي ويطلب من القضاء الوطني لهذا البلد إعطاء صيغة التنفيذ الجري لهذا الحكم ، حيث أصبح بالإمكان مثلا أن يجري في السعودية تحكيم سعودي داخلي نطبق عليه المحاكم فوائد نظام التحكيم الداخلي السعودي، ولحكيم دولي أو اجنبي تعليق عليه المحاكم قواعد إتفاقية نيويورك لنفيذ الأحكام التحكيمية الأجنبية

هذا وتحير بعض التشريعات الحديثة الطعن في قرار التحكيم بالبطلان دون طرق الطعن الأخرى المقررة للأحكام القضائية وهذا ما ذهب إليه قانون التحكيم النموذجي للتجارة الدولية ( اليونيسترال ) حيث حظي الطعن في قرار التحكيم أمام القضاء و لم يجز إلا طلب إلغاء القرار في حالات محددة على سبيل الحصر ضمن المادة (34) منه وسار على هذا النهج العديد من تشريعات التحكيم الحديثة في كثير من الدول ومنها الدول العربية

پ- تضمنت إتفاقية نيويورك أول إعتراف رسمي مراكز التحكيم الدائمة ، أوضحت على أنه يقصد بأحكام المحكمين ليس فقط الأحكام الصادرة عن محكمين معينين للفصل في حالات محدودة بل أيضا الأحكام الصادرة عن مراکز دائمة يحتكم إليها الأطراف من شتى بقاع المعمورة

ج - جواز إنحصار تطبيق الإتفاقية على الدول المنضمة (بالتجارة) وفقا لمفهوم قوانين هذه الدول التجارية.

د - میزت الإتفاقية بين ( مشارطة التحكيم ) والاتفاق التحكيمي اللاحق للنزاع وإعثرتهما توعين مشروعين للعقد التحكيمي، ونصت على أن العقد التحكيمي يشرع إختصاص المحاكم الدولية مكرسة في اتفاقية دولية، آثار العقد التحكيمي

حققت إتفاقية نيويورك لسنة 1958م ثورة تكمن في أنها قلبت عبء الإثبات، جاعلة من الحكم التحكيمي بين الفريق الحائز عليه سندا ثابتة بعند به ، من هنا فإن مجرد تقديم الحكم للتحكيم مع العقد التحكيمي يشكل إثباتا على وجود حكم (إلزامي) وينقل بعد ذلك عبء الإثبات المعاكس على المطلوب التنفيذ ضده، ولا يعود القاضي ملزمة بإثارة ذلك من تلقاء نفسه فشار الحكم التحكيمي مقبولا حتى ثبوت العكس، وعبه بالدليل على الإثبات سلطان الإرادة على القوانين الدوره في ميدان التحكيم بتعزيزها لمبدا

- إن إتفاقية نيويورك حققت ثورة في ميدان التحكيم بتعز هاليدا ب- فرق حقوق الدفاع

ج. المطلوب التنفيذ ضده عليه أن يثبت أن الحكم فصل في نزاع غير متضمن في العقد

د. عليه إثبات أن تكوين الحكمة مخالف للعقد التحكيمي .

کیا التنفيذ ضده و الذي يجب ان بات

هذا هو حجر الزاوية في الثورة التي حققتها إتفاقية نيويورك.

هكذا بمقتضى إتفاقية نيويورك فإن قانون إرادة الطرفين هو الذي يرجع على قانون البلد الذي يجري فيه التحكيم، والذي لا يطيق إلا في حال خلو العقد التحكيمي من إختيار قانون معين لتطبيقه ، بحيث إن إتفاقية نيويورك فك الارتباط بين التحكيم الدولي وبين قانون البلد الذي يجري فيه التحكم تاركة لزيادة الضر قرن (سرطان الإرادة ارجحية على القوار الداخلية ، و يرحم من ان قانون داخلي على تحيه دولي لا إذا شاء سطات الزراعة الملك ، و إذا خلا العقد من خيار.

قدمنا أن قرار التحكيم يكون له حجية الامر المقضي به . شجرد صدوره إلا أنه يحتاج إلى أمر من جهة قضائية حسب أغلب التشريعات لتكون له صفة السند التنفيدي؛ و تنفيذ قرار التحكيم هو المرحلة الأخيرة التي تترجم الحل التهاني تنزاع فيما بين الخصوم وكل ما يمر به التحكيم من مراحل تعصب في هذه المرحلة النهائية، حيث تتباين إجراءات تنفيذ قرارات التحكيم من دولة إلى أخرى. ففي بعض التشريعات، يكون قرار النوم واجب التنفيذ من تلقاء ذائه دون الحاجة إلى إجراء آخر ومن هذا الفريق ما يتطلب أن يكون القرار قابل للتنفيذ بعد مضي مدة معنية من الإيداع توان أن يطعن فيه ، والبعض الآخر وهو غالبية التشريعات يتطلب إجراء قضائية يشم من جهة قضائية في المملكة العربية السعودية تطلب أحكام التحكيم الأجية إجراء قضائية قبل أن يحمل الحكم و يدعم بالقوة التنفيذية اللازمة التنفيذه، وكذلك تتباين التشريعات أيضأ بشان الرقابية التي تباشرها الجهة المعنية منح الأمر بالتنفيذ فمنها ما يتحقق فقط من صدور القرار حسب الشكل الذي يتطلبه القانون ويتم التاشير على القرار بالتنفيذ في ضوء ذلك دون دعوة الطرف الآخر للحضور أو سماع أقواله ودون البحث في طبيعة موضوع النزاع وعلى رأس هذه التشريعات القانونين الفرنسي والمصري ، ومن التشريعات ما يعلق أمر التنفيذ على عدم إعتراضي أحد الخصوم على طلب امر التنفيذ فإذا لم يعترض أحدهم على التنفيذ أمرت المحكمة بالتنفيذ دون البحث في موضوع النزاع والفصل فيه وبالتالي يكون مصير طلب التنفيذ مئوقفا على قبول الاعتراض أو رفضه.

- يجب على المنفذ عليه ليوقف مفعول الحكم التحكيم الدولي ويمكن صاحب الحكم من تنفيذه أن يثبت أن الحكم التحكيمي لم يصع بعد إلزاميا ، أو الغته أو أوقفته السلطة المختصة في البلد الذي صدر فيه او الذي صدر هذا الحكم التحكيمي بموجب قانونه وهكذا تم حصر محال إيطال الحكم التحكيمي الدولي :

- في البلد الذي فيه أو بموجب قانونه مصدر الحكم - في البلد الذي يطلب التنفيذ فيها خارج هذين البلدين لم يعد بالإمكان إيطال أو إلغاء أو وقف الحكم التحكيمي في أي بلد في العالم لتعطيل تنفيذه

 طيعة العقود الدولية المتعلقة بالتحيكم :

العقد التحكيمي الدولي يطرح أسئلة غير تلك التي يطرحها عقد التحكيم الداخلي و ذلك لبعده الدولي .

هل يتم إبرام إتفاق تحكيمي من جديد بعد الشرط التحكيمي مشارطة التحكيم)؟ وهل يكون شرط التحكيم صحيحة ؟

ما هو القانون الواجب التطبيق على العقد التحكيم الدولي ؟ وهل يجب أن يحدد ويعين المحكمون في شرط التحكيم كل هذه الأسئلة تطرح في التحكيم الدولي التجاري عند البحث عن القانون الذي يراعي العقد . فإذا كان القانون الذي يطبق على العقد بعترف پرست ارامية الشرط التحمي من القانون الذي يعلق على العقد الأساسي ليس هو القانون الدافيه بضيق على الشرط التحكيمي. فقانو ن حسم النزاع النطق قد يختلف عما قد يتفق مع قانون التحكيم الضيق ، و العقد التحكيمي الندوي هو عقد و محاكمة ، أنه وضع إجراءات الحاكمة التحكيمية أو يحيل إلى نظام حکومی او إلى نطام هوية الحكومية دائمة .

والواقع أن الوضع في حالة تنفيذ قرارات التحكيم خارج الدولة التي مسافر فيها الفرار وبعبارة أخرى المطلوب هو موقف النشر پدرات الوطنية من الإعتراف و تنفيذ قرارات التوكهم احمية فهذه هي التي تهمنا بطبيعة الحال في هذه الدراسة أن تنفيذ هذه القرارات هي التي ينتهي بها التحكيم التجاري الدولي الذي يدور حوله البحث .

١- القانون الواجب التطبيق على العقد الحكم من الأهمية بمكان أن تعرف وفقا أي قانون داخلی بنظر بصحة العقد التحكيمي في بلد معروف، وما هي آثاره ؟

إن هذه المسالة قد أثارت جدلا واسعا وقد ناقشها القانونيون لمعرفة ما إذا كان ينبغي أن يطبق في هذا الصدد القانون الذي اختاره الفرقاء المنصوص عليه في العقد او قانون مكان التحكيم ، و لم تفصل القوانين في هذه المسالة بشكل كبير، وربما يعود السبب إلى الطبيعة القانونية للتحكيم، إلى عدم وجود تناقض فعلي بين هاتين النظريشن ، أن الإشارة إلى قانون مكان التحكيم تعني الإشارة ليس إلى قواعد الأساسي بل إلى قواعد تنازع القوانين التي يتضمنها هذا القانون ، إن هذه القواعد غالبا ما تميل إلى تطبيق القانون الذي اختاره الفرقاء، أي القوانين المضمنة في العقد ntract in law of the paniesم فإذا إختار الطرفين المتنازعين في العقد على أن يكون القانون الواجب التطبيق هو الشريعة الإسلامية مثلا في حالة حدوث خلاف فيجب الإحتكام إلى الشريعة الإسلامية إما لما هو وارد في العقد ونصوصه ،The 19 chosen by the panies إث إستفتاءات هذا المبدا مقبولة من الجميع، سواء كان الأمر يتعلق بتحديد أملية الفرقاء وفقا لقانون الأحوال الشخصية الخاضعين له او بتفعيل القواعد المتعلقة بالنظام العام public wollars في بلد المحكمة الناظرة بالموضوع.

ولكن يجب أن نضيف إلى ذلك ملاحظتين: الأولى تتعلق بالشرط التحكيم المنصوص عليه في عقد، والذي يمكن أن يخضع لقانون غور قانون العقد الأساسية هذه المسالة اثارت نقاش طويلا، ولكن الجميع يعرف اليوم على الأقل باستقلالية الشرط التحكيمي، الثانية هي أنه ایا كان القانون المطبق معرفة شروط صحة ومفاعيل العند التحكمي قران النظر في مسألة معرفة ما إذا كانت المحاكم الفضائية غير مؤهلة للنظر في النزاع، أو يجب أن تساهم في الإجراءات التحكيمية او فيما يتعلق بتنفيذ القرار التحكيمي، يتم ذلك في جميع البلدان وفقا لقانون المحكمة البانة في موضوع النزاع.

ولكن الأحكام التشريعية لا تعطي أي حل خال من الغموض و التعقيد فيما يتعلق بهذه المسالة المزدوجة: ما هو القانون الذي يرعى العقد الحكمي؛

إن الفقه منفسم حول هذه المسألة ويبدو أن الإجتهاد القضائي التحكيمي في معظم البلدان لا يطيق في هذا الصدد أية مبادئ محددة ، وإن الحلول التي تحدها في أحكام المحاكم أي في الإجتهاد لا يمكن إعتبارها | إنضمام إلى أي نظرية ولا نشكل إلا تعليلا مناسبا لتبرير الحل في فضية معينة بالذات .

وهكذا نبادر إلى القول بأن التشريعات نختلف أيضا في الكيفية التي تعامل بها قرار التحكيم الأجنبي، ففي مصر مثلا، هناك إزدواجية في هذا الأمر فقانون المرافعات المصري يتكلم من حيث التنفيذ والتطبيق عن معاملة قرارات التحكيم الأجنبية معاملة الأحكام القضائية الأجنبية بينما أورد قانون التحكيم لسنة ۱۹۹4م قواعد مستقلة لتنفيذ قرارات التحكيم الصادرة في إطاره وساوى فيها بين القرارات التي تصدر في الخارج طبقا للقانون المصري بقرارات التحكيم الصادرة في مصر حيث يتم تنفيذها في الحالتين وفقا لقواعد قانون التحكيم .

وفي بعض البلدان توجد احكام قضائية واضحة ، ففي إيطاليا إعتبرت محكمة التميز أن الشرط التحكيمي يخضع لقانون مكان توقيع العقد ، أما في بلجيكا فقد إعتبرت محكمة التمييز أن الشرط التحكيمي يخضع لقانون مكان التحكيم، فقد إعتبرت محكمة هامبورغ في المانيا الاتحادية أن القانون المطبق هو قانون البلد الذي يوجد فيه مقر المركز التحكيمي الدائم الذي إختاره الفرقاء ، وفي سويسرا إعتبر رئيس المحكمة الإتحادية في قرار أته مستعد لتعيين محكم بعد أن تعترف محكمة سويسرية وفقا للقانون الذي تعتبر أنه يجب تطبيقه أن العقد الذي وفقا للقانون الذي لم يشأ يبت بنفسه. مسألة القانون الذي ينبغي تطبيقه .

وفيما عدا ذلك فإنه لا يجوز أي إجتهاد ، ولكن يمكن أن نلاحظ بعض الإتجاهات من خلال الإتفاقيات الدولية ، ومن الواضح أن المفاوضين في الإتفاقيات الدولية يحاولون إعتماد الحلول المكرمة في قوانينهم الوطنية . ومن خلال دارسة هذه الإتفاقيات الدولية حيث يمكن معرفة المواقف التي تسود مختلف البلاد . فالإتجاه العام هو إعطاء حقل واسع للقانون الذي اختاره الفرقاء ليطبق على العقد التحكيمي وهذا الأمر يمكن تفسيره بأنه يترك في قضايا عديدة سلطة إستثنائية واسعة للقاضي الذي يمكنه ، في غياب خیار صريح من الفرقاء إعطاء أفضلية الترجيح لهذا أو ذاك من عناصر القضية. فضلا عن أن النظام العام بقى بالمرصاد و بید القاضي الذي يمكنه إستبعاد تطبيق أي قانون يخالف النظام العام.public إن الإتفاقيات الدولية يمكنها معالجة تقاعس المشرع وتردد الفقه، وذلك بوضعها حلولا إلزامية للدول المتعاقدة وهكذا بالنسبة للقانون المطبق على العقد التحكيمي (ولا سيما إذا كان شرطأ تحكيمية) لا توجد أية أحكام في إتفاقية جنيف.

إن بروتوكول جيف يحدث في مادته الثانية القانون الذي يفي تعليقه على الإجراءات التحكيمية ، و كيفية تشكيل المحكمة التحكيمية ، ولکه لا يأتي على ذكر القانون الذي يجب تطبيقه على العقد التحكيم، إن اتفاقية جنيف لعام ۱۹۲۷م لم تحل هذه المسألة بل إكتفت بالم في الفترة الثانية من المادة الأولى على أن القرار التحكيمي الذي يطلب تنفيذه بحب أن يكون صادرة على إثر إتفاق تحكيمي أو شرط تحكيمي صحيح وفق للقانون الذي يرعاه "

أما إتفاقية نيويورك لعام ۱۹۵۸م فقد جاءت أكثر صراحة ، إذ أن مشروع غرفة التجارة الدولية الذي انبثقت منه الإتفاقية قد وضع في المرتبة الأولى نكرة حرية الفرقاء ، ذهب إلى إعتبار إرادة الفرقاء می وحدها لها القرار التحكيمي الدولي الذي لا يخضع لأي قانون و ان لجنة الخبراء التابعة للمجلس الاقتصادي والاجتماعي للأمم المتحدة قد رفضت المضي قدما في هذا الطريق ، ولهذا السبب إستبدلت اللجنة عبارة «قرار تحكيمي دولي » بعبارة «قرار تحكيمي اجنبيه مشددة بذلك على فكرة أن کل قرار تحكيمي ينبغي أن يكون حاملا جنسية معينة ، وخاضعا لأحد القوانين الوطنية. بهذه الطريقة، تم وضع المسالة على بساط البحث خلال المؤتمر ويبدو لأول وهلة أن وجهة نظر اللجنة قد إنتصرت، إذ أن إتفاقية نيويورك تتكلم عن قرارات تحكيمية أجنبية (3) ، ولكن فيما يتعلق بالأساسي فإن إتباع نكرة حرية الفرقاء تبين أن إنتصار اللجنة ليس إلا وهما . إن المادة الخامسة الفقرة الأولى (أ) تنص على أن العقد التحكيمي يجب أن يكون صحيحا وفقا للقانون الذي اختاره الفرقاء . فإذا لم ينص القرقاء على ذلك فإن صحة العقد التحكيمي تقرر وفقا لقانون البلد الذي صدر فيه القرار التحكيمي ويستني من هذه المبادئ أن أهلية الفرقاء تخضع للقانون الوطني او قانون الموطن.

ويلاحظ أنه في بلد عريق مثل إنجلترا کرم المشرع الإنجليزي على النمط الإنجليزي البارد المواد من (۹۹) إلى (104) من قانون التحكيم السنة ۱۹۹۹م للإعتراف بقرارات التحكيم الأجنبية وتنفيذها وقضى فيها بإستمرار تطبيق الجزء الثاني من قانون التحكيم الصادر سنة 1950م فيما يتعلق بإعمال قواعد بروتوكول جنيف لسنه ۱۹۲۳م و إتفاقية جنيف السنة ۱۹۲۷م بشأن تنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية المادة (۹۹)؛ كما وضع أيضا الأحكام الخاصة بإتفاقية نيويورك ۱۹۰۸م في شأن الاعتراف بقرارات التحكيم وتنفيذها في المواد من (۱۰۰) إلى (۱۰۳) وقضى في المادة (104) على نصوص الجزء الأول من القانون الأثر لها على حق التمسك بقرار التحكيم وخاصة الإتفاقية نيويورك بمعنى أنه فرق ما بين تنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية وبين تنفيذ القرارات الوطنية التي كرم لها المواد من (65) إلى (۷۷) تنظیم سلطات المحكمة فيما يخص إنفاذ قرار التحكيم أو دعوى بطلانه او الطعن عليه بالإستئناف فيما نصل فيه من مسائل قانونية ، وهكذا يدو أن القانون الإنجليزي اخذ الأحكام الواردة في الاتفاقيات الدولية بشأن الإعتراف وتنفيذ أحكام التحكيم الأجنبية وبخاصة إتفاقية نيويورك .

ولكن هناك فراغا في القواعد التي تضعها إتفاقية نيويورك ، إذ أن هذه الإتفاقية لا حدد أي قانون يجب أن يطيق ، إذا لم يعثر الفرقاء عن نينهم في هذا الصدد ، فإذا لم يعتر بعد اي فرار كمي لا يمكنا العديد البلد الذي سيصدر فيه وهذه ميزة للإتفاقية بان ترکت للفرفار لديد القانون الواجب التطبيق ،

وقد حاولت الإتفاقية الأوروبية معالجة هذا الفراغ ، فنصت المادة و المتعلقة بإبطال الفرار التحكيمي على الأحكام ذاتها التي إعتمدت في الإتفاقية ، ولكنها تعالج ايضا بعيدا عن هذا الموضوع، مساله تنفيذ العقد التحكيمي ، ولم تتجاهل مسالة عدم وجود قرار تحكيمي أو المكان الذي سيصدر فيه هذا القرار، عندما يطلب الفرقاء تشكيل محكمة حكية أو إذا أعلنت المحكمة الناظرة بالنزاع عدم إختصاصها لوجود عند تحكمي.

فوفقا لأي قانون يتم النظر بصحة العقد التحكيمي في هذا الصدد؟ تحميل المادة السادسة لتسوية هذه المسألة إلى قانون البلد الذي سيصدر فيه القرار التحكيمي ولكن ماذا يحدث إذا كان العقد التحكيمي لا يسمح بتحديد هذا البلد؟ إن واضعي هذه الإتفاقية لم يتمكنوا من إيجاد حل لهذه المسألة، فإذا أحيلت المسألة إلى القضاة ولم ينص الفرقاء على القانون الذي يجب تطبيقه على العقد لا يمكن معرفة البلد الذي سيصدر فيه القرار التحكيمي ، أما صحة العقد فينظر اليها وفقا للقانون الذي تقرره قواعد تنازع القوانين للمحكمة الناظرة بالقضية ۹۱۱ .

إن هذا الفراغ المؤسف والحلول التي اعتمدتها الإتفاقيات هي من دون أي شك أفضل الحلول التي كان من الممكن الإتفاق عليها إذ أنها تساوي ما بين المؤيدين للطبيعة التعاقدية والمؤيدين للطبيعة القضائية للتحكيم، وتضعهم في وضع الأغالب ولا مغلوبا حيث تجد أحيانا أن يكون قرار التحكيم ممهورة بصيغة التنفيذ في الدولة التي صدر فيها حتى بيكون دالا على إكتسابه حجية الأمر المقضي به وإن صدر طبقا للقواعد الواجبة فإذا لم يتوافر أي من هذه الشروط فيمكن للمحكمة أن ترفض الإعتراف بقرار التحكيم الأجنبي وتنفيذها على أنه بالنسبة للدول العربية ومن بينها السعودية أن تأخذ في الاعتبار ما تقرره الإتفاقيات التي وقعت عليها في هذا الشان كإتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي لسنة ۱۹۸۳م والتي يعالج الباب الخامس منها مسألة الإعتراف بالأحكام القضائية والتحكيمية وتنفيذها ، وكذلك إتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري لسنة ۱۹۸۷م التي حظرت جواز رفض تنفيذ قرار التحكيم فيما إذا كان عنالفة للنظام العام المادة (۳۰م).

أما بالنسبة للإتفاقيات الدولية المتعلقة بالتحكيم فقد تطرقت إلى مسألة الإعتراف وتنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية بدرجات متفاوتة بدءا من بروتكول جيف الذي صدر تحت رعاية عصية الأم في 4 سبتمر ۱۹۳۲م بشان شروط التحكيم والذي نص في مادته الأولى على تعهد كل دولة متعاقدة بالإعتراف بشروط ومشارطات التحكيم في المعاملات الدولية الخاصة كما نص على تعهد الدول المتعاقدة بتنفيذ قرارات التحكيم التي تصدر في إقليمها دون أن يتطرق إلى تنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية. وبعد مرور سنوات عديدة على هذا البروتوكول، كشف الواقع العملي عن هذه المشكلة فكان أن صدرت إتفاقية جنيف التنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية في ۱۹۲۷م، ولكن إتفاقية نيويورك بشأن الاعتراف وتنفيذ الأحكام الأجنبية أما. منها مواكبة التطورات و المتغيرات التي طرات في مجال التجارة الدولية.

إن مؤيدي الطبيعة القضائية للتحكيم يمكنهم أن يكونوا راضين عن هذه النتائج، فإذا لم يكن هناك أي مفعول أخر للإتفاقية فإن مكان التحكيم الذي صدر فيه أو يجب أن يصدر فيه القرار التحكيمي هو الذي يحدد مبدئية القانون الذي يجب تطبيقه على العقد التحكيمي.

أما مؤيدو الطبيعة التعاقدية للتحكيم فيمكنهم أن يشعروا أنهم لم پنهزموا لأن من الممكن للأطراف إستبعاد هذه القاعدة وتحديد القانون الذي سيرغي العقد.

الأمر يتعلق بمسألة معرفة الظروف التي نعترف فيها بان الأطراف قد أخضعوا صحة عقدهم إلى قانون معين. ولقد رأينا الغموض الذي يكتنف مسألة معرفة وجود رضي قد تم تبادله فيما يتعلق بالعقد التحكيمي.

إن أنظمة التحكيم يمكنها أن تعلن أن العقد التحكيمي خاضع لهذا القانون أو ذاك، ولكن التطبيق أحكام الأنظمة هذه يجب التسليم مسبقا بان هذا النظام الذي يتضمن هذه القواعد قد أدخله الأطراف إلى عقدهم. إن الاتفاقيات الدولية لم تعط جوابا حاسمة على هذه النقطة يبدد كل غموض.

أما إرتباط الأمر بمسالة اللجوء إلى نظرية النظام العام، وما يؤدي إليه من شل أو تحرير الأحكام التعاقدية، وهل سيتم الإعتراف للفرقاء في مختلف البلدان بحرية إختبار القانون الذي سيطبق على العقد التحكيمي أو سيفرض عليهم على الأقل أن يكون إختيارهم لهذا القانون مبررا ؟ يمكن القول أن الاتفاقيات الدولية مثلها مثل القوانين، لا يمكن تقييمها إلا من خلال الطريقة التي تفسر بها وتطبق.

ومن الأحكام الهامة أن هذه الإتفاقية أتاحت الفرصة للدول المتعاقدة في إمكانية إبرام اتفاقيات ثنائية او متعددة الأطراف تتعلق بالإعتراف بقرارات التحكيم وتنفيذها وتتضمن تسهيلات اكبر مما تقرره الإتفاقية بشأن الاعتراف والتنفيذ حسب المادة السابعة (م۷).

۲- مشارطة التحكيم السابق للمنازعات والإنفاق التحكيمي اللاحق : أخذت إتفاقية نيويورك موقفا حسم هذا الموضوع، إذ نصت على أن المقصود بالعقد التحكيمي المكتوب «شرط التحكيم في عقد أو إتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف )

وحتى ولو كان القانون الداخلي للدول الموقعة على هذه الإتفاقية لا يقر صحة شرط التحكيم، أو كان يشترط لصحته أن يسمي المحكمون في الشرط التحكيمي، فإن شرط التحكيم يصبح صحيحة لأن الإتفاقية الدولية تعلو على القانون، ولكن الشرط الوحيد لإنطباق الإتفاقية وإجازة شرط التحكيم هو أن يكون النزاع متعلقة بالتجارة الدولية وليس بالتجارة الداخلية للبلد والملاحظ أن إتفاقية نيويورك قد إعترفت رسميا بهيئات التحكيم الدائمة وبالتالي فإن الشرط التحكيمي الذي يحيل إلى نظام هذه الهيئات الدائمة فإنما يحيل إلى قواعد نحكيمية تصبح جزءا من النظام هذا النص تبدو واضحة وهي توسيع نطاق الإتفاقية لتشمل الحالات التي تختلف فيها الضوابط التي تأخذ بها الدول في شان تعيين الصفة الأجنة للقرار. وتوضيحا لذلك إذا رجعنا إلى المثال السابق واخذنا الحكم الذي يقضي به القانون الألماني وصدر قرار التحكيم في المانيا وفقا للإجراءات المنصوص عليها في النظام التحكيمي السعودي مثلا فإنه وفقا للقانون الألماني يعتبر قرارة اجنبية لأنه صدر وفقا لإجراءات قانون اجنبي بينما يعت هذا القرار ومطلية بالنسبة لإتفاقية نيويورك لانها تاخذ بضابط المكان ای مکان صدور قرار التحكيم لاعتباره أجنبية ، لذلك نلاحظ أن واضع الإتفاقية صاغوا الفقرة المشار إليها لتشمل أيضأ مثل هذه الحالات.

هذا وقد أضافت نفس الفترة أن الاتفاقية تسري على تنفيذ قرارات التحكيم التي تصدر في المنازعات الناشئة عن علاقات بين اشخاص

طبيعيين أو أشخاص اعتباريين أي سواء كانت المنازعة بين الأفراد فقط أو بين الشركات مع بعضها البعض أو كانت المنازعات بين افراد و شرکات ، كما أن مصطلح الأشخاص الإعتباريين يفتح المجال للمنازعات التي يكون طرفا فيها أحد أشخاص من القطاع العام كالهيئات العامة أو المؤسسات العامة حيث لا يقتصر سريان إتفاقية نيويورك كذلك على القرارات التي يصدرها محكمون معينون خصيصا للفصل في نزاع محدد أي تحكيم للحالات الخاصة ، وإنما تسري أيضا على القرارات التي تصدر في إطار منظمات التحكيم الدائمة ، وقد تم تأكيد ذلك في الفقرة الثانية من المادة الأول للإتفاقية .

وبالرغم من أن أحكام هذه الاتفاقية تنطبق سواء كان النزاع الذي صدر قرار التحكيم بشأنه ناشئة عن علاقة تعاقدية أو عن علاقة غير تعاقدية كما ذكرنا آنفا، فإن هذه الإتفاقية أعطت الحق للدول المنضمة إليها في أن تتحفظ بقصر تطبيقها على منازعات ناشئة عن علاقات تعاقدية أو تلك الناشئة عن علاقات غير تعاقدية، وهذا ما قررته الفقرة الثالثة من المادة الأولى منها ، ويعتبر هذا من أهم الأحكام التي ساعدت على نجاح هذه الإتفاقية ، كما أنه لا يشترط الإنطباق هذه الإتفاقية أن يصدر قرار التحكيم في إحدى الدول المتعاقدة فالقرار الصادر في دولة غير عضو يخضع لأحكام الإتفاقية عند تنفيذه في دولة عضو إلا إذا إستخدمت الدولة العضو عند الإنضمام للإتفاقية حقها في التحفظ بقصر إلتزامها بتطبيق أحكام الإتفاقية على القرارات الصادرة في الدول الأعضاء فقط

ضوابط الإتفاق المكتوب:

يعتبر عقد التحكيم بموجب اتفاقية نيويورك معنی ثبت أنه كان جزأ من الوثائق التعاقدية التي كانت محل توقيع الأطراف وقت التعاقد، وهذه هي الشكلية التي اقتضتها إتفاقية نيويورك. ويأتي بعد ذلك التاكد من توافر العناصر الأخرى لصحة الإتفاقية، بعد إلتقاء الارادتين على اختبار التحكيم ). عندما يحيل الأطراف في تعاقدهم إلى شروط نموذجية معدة سلفا يلتزمون بكافة هذه الشروط بما فيها اللجوء إلى التحكيم. ويعتبر العقد التحكيمي أنه نشا في مثل هذه الحالة على نحو يجيز تنفيذ الحكم التحكيمي الصادر إستنادا إليه ( وفي حال الإرتباط بعقد آخر قائم او سابق يشتمل على شرط التحكيم فالعبرة في ثبوت أن إرادة الأطراف قد إنتهت بالفعل إلى مد نطاق شرط التحكم ليشمل العلاقة التي نشا مناسبتها النزاع . ويتحقق ذلك إذا تضمنت الوثيقة التعاقدية إشارة مباشرة لشرط التحكيم تفيد أنه كان محل اعتبار الأطراف وقت التعاقد ، والمهم أن تكون الصلة جدية بخصوص التحكيم بين العقد القائم المحال إليه و العقد الجديد المتضمن الإحالة، والصلة الجديدة تعني أنها ليست موضع بحث ولا موضع شك .

ضرورة تبادل رسائل كتابية :

أ- إن تبادل المستندات الكتابية يشترط توقيع الأطراف على الوثيقة. وحجر الزاوية في هذا الاتفاق التحكيمي الثابت على هذا الشكل هو الإطمئنان إلى أن الأطراف كانوا على علم کافی بوجود شرط التحكيم حسب المراسلات والوثائق المتبادلة ، وأنهم قد تعرفوا أو كان مفروضا أن يتعرفوا على هذا الأساس وهذه مسألة أساسية في أية عملية تحكيم

ب- إذا لم يقم الدليل على أن إيجابا قد صادفه قبول كتابي فإن تبادل المستندات الذي تتطلبه إتفاقية نيويورك لا يعد متوافرا ولا يكون إتفاق التحكيم قائما وهذه طبيعة أي عملية تعاقدية جوهرها إيجاب وقبول.

إتفاقية نيويورك جاءت بحل وسط فهي :

 1- لم تشترط توقيعا خاصا على الشرط التحكيمي ،

۲- توسعت في مجال تقرير صحة العقد التحكيم من ناحية الشكل من كان مكتوبا في وثيقة موقعة من الأطراف ، أو متى كان الإتفاق ثابت من خلال مراسلات أو وثائق كتابية متبادلة بين أصحاب الشان ، حتى لو لم تكن موقعة منهم أو ممن يمثلهم قانونا فيعتد بها ").

٣- إثبات العلم بوجود شرط التحكيم والتبادل بالنسبة للمراسلات والوثائق الكتابية ، بمعنى أنه يجب التحقق على وجه العلم اليقين من أن إرادة الأطراف قد تلاقت على قبول إتفاق التحكيم حتى لا يكون هناك شك في القضية موضوع النزاع .

حياد المشارطة التحكيمية :

في التحكيم التجاري الدولي طرح موضوع علاقة هذا الشرط التحكيمي بالعقد الذي يتضمنه ، لأنه في حال إرتباط الشرط بالعند فإن الشرط التحكيمي يصبح في مهب الرياح التي يعصفها الطرف الذي لا يعود له مصلحة في التحكيم فإذا أثار طرف في الدعوى بطلان العقد الذي يتضمن شرطة تحكيمية، فلا يثير بذلك بطلان الشرط التحكيمي الوارد في العقد؟ ألا يفضي بطلان العقد إلى بطلان كل شروطه بما فيها الشرط التحكيمي الذي هو جزء لا يتجزأ من العقد؟ .

هل يجب إعتبار الشرط التحكيمي باطلا إذا كان العقد باط والنتيجة العملية لذلك تفضي إلى رفع يد المحكم عن التحكيم بمجرد أن يطرح أي طرف صحة العقد الأساسي، ويصبح المحكم إذ ذاك ملتزما بإعلان عدم صلاحيته، لأن الموضوع المعروض أمامه يجعله في وضع ينظر في آن واحد في صحة العقد الأساسي وصحة الشرط التحكيم الذي يستمد منه السلطة القضائية لنظر النزاع.

إن الفكر القانوني الدولي في العالم إنصرف في الوقت الذي أخذ العالم يضع الإتفاقيات بواسطة الهيئات الدولية بعد الحرب العالمية الأولى، إلى دعم وتنشيط وتصين التحكيم كوسيلة لحسم الخلافات التجارية الدولية، وكان أمر العلاقة بين الشرط التحكيمي و العقد الأصلي الذي يتضمنه من أهم المواضيع التي شغلت المفكرين القانونيين في عالم أخذ يتجه إلى تدعيم ذاتية قانونية مستقلة تماما للشرط التحكيمي، مما جعله معنا عن أن يتأثر بإبطال العقد الأصلي »

والفكرة التي إستندت إليها نظرية إستقلالية الشرط التحكيمي هي أنه و العقد الأساسي يشكلان عملين متميزين، وبالتالي فإن الشرط التحكيمي هو إتفاقية في الإتفاقية أو عقد في العقد، أي بتعبير آخر هو عقد موازي العقد الأساسي، وبالتالي فإن قاضي الأصل هو قاضي الفرع وفاضي العقد هو قاضي الشرط التحكيمي، لأن قضاء التحكيم هو قضاء شامل في النزاع التحكمي، وبالتالي فإن الحكم له صلاحية التصدي لبحث صلاحيته، وينعكس أثر نظرية إستقلالية الشرط التحكيمي على صعيد التحكيم الدولي في أن القانون الواجب التطبيق وفقا لقواعد الإسناد المتعلقة بالشكل أو بالموضوع يؤدي إلى إخضاع العقد الأصلي وإتفاق التحكيم النظام قانوني واحد عند رفض نظرية الإستقلالية، وعلى العكس من ذلك ، يمكن أن يؤدي التسليم مبدا الإستقلالية إلى إخضاع العقد الأصلي لنظام قانون يختلف عن ذلك الذي يحكم شرط التحكيم. كما أن شرط التحكيم يمكن أن يخضع من خلال نظرية الإستقلالية القاعدة إسناد خاصية تشير إلى تطبيق نظام قانون يختلف عن القانون الوطني الذي يحكم العقد الأصلي، وهكذا فإن تطبيق نظرية الإستقلالية في التحكيم الدولي لا يفضي إلى إستقلال الشرط التحكم عن باقي شروط العقد فحسب بل إلى إستقلاليته عن النظام القانوني للعقد، وأحيانا عن أي نظام قانوني لدولة ما. وقد تبني إجتهاد كثير من الدول ثم سلسلة من الاتفاقيات الدولية هذه النظرية التي تحصن شرط التحكيم الدولي من الارتباط بالعواصف التي تهب على العقد الأصلي الوارد فيه هذا الشرط.

ولكن رحلة الوصول إلى إستقرار هذه النظرية في الفكر والإجتهاد القانوني، ثم في الإتفاقيات وتشريعات التحكيم الدولي، سارت على طريق طويل بدأ حذرة مترددة مع إتفاقية نيويورك وإنتهى واضحا جليا في قواعد تحكيم الأمم المتحدة، والقانون النموذجي للتحكيم الدولي اليونسترال)، وأنظمة هيئات التحكيم الدولي الدائمة التي تستقطب التحكيم التجاري الدولي في العالم.

لم تبين إتفاقية نيويورك إستقلالية شرط التحكيم بشكل صريح ولكنها سجلت الخطوة الأولى على هذا الدرب ). فقد طرحت خلال مناقشات إعدادها نكرة وضع پروٹوکول ملحق بالإتفاقية خاص بالعقد التحكيمي يعالج نزع إختصاص المحاكم وإستقلالية الشرط التحكيمي، ويعالج إقرار العقد التحكيمي الموقع من الطرفين أو الشفهي. وقد إعتمد فيما بعد حل وسط بالعقد المكتوب كما ذكرنا آنفا.

تحديد القواعد الواجب إتباعها في شأن صحة أو بطلان العقد التحكيمي، وثار جدل حول ما إذا كان إعتماد قواعد موضوعية دولية أفضل أم ترك ذلك لقواعد الإسناد ، قد إقترح البروتوكول المذكور إحالة النظر على المحاكم الوطنية للنظر بكل ما قد يثار حول إتقان التحكيم من إعتراضات تتعلق ببطلانه أو عدم إمكانية اللجوء إليه ، بحيث لا يكون للمحاكم حق النظر بصلاحيته بل يرجع بذلك للقضاء الوطني الداخلي .

رأينا أن المادة (3) من إتفاقية نيويورك قد نصت أنه «على كل دولة متعاقدة أن تعترف بقرارات التحكيم وقرارات ملزمة وأن تقوم بتنفيذها وفقا للقواعد الإجرائية المتبعة في الإقليم الذي يحتج فيه بالقرار، وبالتالي فإنه يجب على أي دولة منضمة إلى إتفاقية نيويورك وفقا لهذا النص أن تعترف بقرار التحكيم الأجنبي فلا يجوز معارضته أو وضع العقبات في طريق تنفيذه بحجة أنه قرار أجنبي وقد وضعت الإتفاقية قاعدة إسناد موحدة تحكم إجراءات تنفيذ قرار التحكيم تأخذ بقانون القاضي .معنی أنها توجب إتباع الإجراءات المقررة في قانون الدولة التي يطلب منها تنفيذ الحكم.

وهكذا لم تتعرض إتفاقية نيويورك لقاعدة إستقلالية الشرط التحكيمي بشكل صريح ولكنها وإن لم تكرس إستقلالية الشرط التحكيم وصلاحية المحكم للبت إلا أنها نجحت في قلب عبء الإثبات وإيفاء أثر الشرط التحكيمي عند المنازعة في العقد الأصلي، فالقاعدة التي تضعها هي «أن محكمة الدولة المتعاقدة التي يطرح أمامها نزاع تحيل الخصوم على التحكيم ما لم يتبين لها أن هذا الإتفاق باطل او لا أثر له

إذا فالشرط التحكيمي يولد آثاره ويحمل بذائه قرينة على صحته ويحيل على التحكيم حين تتعطل قاعدة إستقلاليته ولا يعود بإمكان المحكم التصدي لصلاحيته يجب أن يقدم الطرف الآخر إثباتا لمحكمة الدولة التعاقدة بان الإتفاق التحكيمية.

أ- باطل .

ب- أو أنه لا أثر له .

 ج- أو أنه غير قابل للتطبيق ۔

فإذا كانت إتفاقية نيويورك لم تكرس قاعدة إستقلالية شرط التحكيم إلا أنها أبقت للشرط التحكيمي آثاره ، ولم يعد مجرد الإدلاء ببطلان العقد الأساسي أمام المحاكم القضائية يوقف سير التحكيم و يفضي لرفع يد المحكم عن النزاع بل لا بد أن تتخذ المحكمة القضائية حكما بهذا الصدد يقوم على ثبوت بطلان العقد الأساسي لديها.

كذلك فإن الفقه والاجتهاد الدوليين إتجها إلى إعطاء تفسير الاتفاقية نيويورك على أنها تفصل العقد الأصلي من اسباب بطلان أو عدم نفاذ وبين شرط التحكيم . وقد إعتبر القضاء الأمريكي أن شرط التحكيم يظل صحيحا في ظل إتفاقية نيويورك ونافذة على نحو يوجب ترتی كاملة.

وفي هذا الإتجاه سار الاجتهاد الفرنسي ثم الاجتهاد الإنجليزی تفسير إتفاقية نيويورك.

آثار العقد التحكيمي:

على محكمة الدولة التي يطرح أمامها نزاع حول موضوع کان محل إتفاق الأطراف أن تحيل الخصوم بناء على طلب احدهم إلى التحكين لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل أو لا أثر له أو قابل للتطبيق وهكذا :

1- لم تجد إتفاقية نيويورك حاجة إلى الرجوع القواعد النظام القانون الداخلي الخاصة بالتحكيم في كل بلد إلا بالقدر اللازم الذي يؤكد أن خلاف بين الأطراف قد نشب ما يجوز تسويته فيما بينهم عن طريق التحكيم

وقد قاربت إتفاقية نيويورك بين قرار التحكيم الأجنبي والقرار الوطني وإن لم تساوي بينهما إذ حظرت إخضاع قرار التحكيم الأجنبي الشرط أشد أو المصروفات قضائية تزيد عما هو ساري بالنسبة لتنفيذ قرارات التحكيم الوطنية ، فقضت بأنه «لا تفرض على الإعتراف بقرارات التحكيم التي تنطبق عليها هذه الاتفاقية شروط أكثر نشددة أو رسوم أو أعباء أعلى بكثير مما يفرض على الإعتراف بقرارات التحكيم المحلية أو على تنفيذها». ويرى بعض الفقهاء في تفسير هذا النعي أنه يجوز إخضاع القرار الأجنبي لرقابة أشد من الرقابة على القرار الوطني ولكن لا يجوز أن يصل الفارق في المعاملة إلى حد إختلاف جوهر العاملة، فتكون مراجعة موضوعية مثلا بالنسبة إلى القرار الأجنبي ومجرد رقاية خارجية بالنسبة للقرار الوطني ،

۲- لا يحيل القاضي الوطني الأطراف إلى التحكيم من تلقاء نفسه إلا إذا عمك أحد الأطراف بالتحكيم ، وهكذا إذا حضر جميع الأطراف أمام القاضي الوطني ولم يتمسك أحد منهم باتفاق التحكيم فيعتبر تخلي منهم عن اللجوء للتحكيم.

3- يحق للقاضي الوطني المطروح أمامه إتفاق التحكيم مراقبة هذا الإتفاق من حيث ضرورة التاكد من أنه ليس باطلا بطلانة مطلقة ومن الممكن إعماله وانه قابل للتطبيق الأهلية.

العقد التحكيمي الذي ينبع منه التحكيم هو تراض يصدر عن شخصين أو أكثر، ويؤكد إلتقاء إرادتين أو أكثر على إحالة نزاع سایت بينهما أو لاحق إلى التحكيم، إن مسالة معرفة الأهلية المفروضة للجوء إلى التحكيم ، أو كيف تحل مسألة اللجوء إليه بإسم عديم الأهلية أو لحساب شخص معنوي.

وإذا ما اعتبرنا أن التحكيم هو مجرد إجراءات محاكمة تؤدي تحت رقابة المحاكم القضائية وبموجب تطبيق القانون إلى الحل ذاته الذي تعطي المحاكم القضائية للنزاع فإننا سنفترض اهلية الثقافي على الإنفال التحكم اللاحق للنزاع وعلى الشرط التحكيمي ، أما إذا إعتنا على خلاف ذلك أن التحكيم يمكن أن يؤدي إلى حل مختلف عن ذاك الذي تعطيه المحكمة القضائية للنزاع فإن الأهلية المفروضة سوف تكون أهلية التصرف بالحقوق التي سنحال على التحكيم .

وفي جميع البلدان ، حيث اقر المشرع قوانين تحكيمية ، إعتمد الحل الشال . وينص الشرع على أن الأطراف يمكنهم اللجوء إلى التحكيم الدول يكون حكمهم صحيحة ، وإلا فإن القضاء هو الذي سيدفن وهو رقيب في النهاية على الحكم التحكيمي سواء كان لمنحه صيغة التنفيذ أم لليل بإبطال الحكم التحكيمي وقد سار في هذا الإتجاه الاجتهاد الأمریکی

والفرنسي.