التفاصيل طباعة نسخ

تحكـيم داخلـي حـر - طـلـب إبطـال حـكـم هيـئـة التحكيم - حالات الإبطـال جـاءت بصفة حصرية - المحكمة تنظر في المطاعن لتتبين مـدى وقوعها في حالات البطلان - طلـب الإبطـال تأسـس عـلـى بطـلان الشرط التحكيمـي - عـدم التنصيص علـى أسـمـاء المحكمين - إخلال بالتحكيم - اتفاقية التحكيم تبقى قائمة ومستقلة عـن القـرار التحكيمـي الـواقـع إبطاله - عدم اختصاص القضاء العـدلي في بـت النـزاع واختصاص هيئة التحكيم - اتفـاق التحكـيـم يـتم بعـدة وسـائـل - النـزاع بقـي قائمـا بـعـد إبطـال الـقـرار التحكيمي فيكـون مبـدأ القبـول بـالتحكيم قائما بإرادة الطرفين – هيئة التحكيم تنتصب كمحكمة خاصة وتبت في اختصاصها - خرق القواعد الإجرائية ليس سببا للإبطال ما لم يتعلق الأمر بقواعـد إجرائية أساسية - المحكم كالقاضي يطبـق الـنص القانوني الملائم - قضية جزائية لا تهم المدعى عليه ولم يكـن طرفا فيهـا - طـلـب وقـف الـدعـوى التحكيمية لهذا السبب مردود - هيئة التحكيم لم تخـالف الإجـراءات الأساسية وعللت حكمها والمطاعن مردودة . - ان حالات الإبطال جاءت بصفة حصرية لا يجوز التوسع فيها أو الخروج عنها ، وبالتـالي تعين على المحكمة النظر في المطاعن المقدمة لتنبين مدى وقوعها في حدود الحالات الواردة في هذا الفصل ومدى وجاهتها .ولئن كان من الجائز اعتبار أن موضوع النزاع ضمن الشرط التحكيمي المذكور يعد معينا ، إلا أن عدم تنصيص الشرط على أسماء المحكمين ولو دلالـة يجعلـه شـرطا بـاطلا ، ومـن المفروض مبدئيا أن يكون مخلاً بالتحكيم الناجم عنه . إن إتفاقية التحكيم تبقى قائمة ومستقلة عن القرار التحكيمي الواقـع إبطالـه ، ولا ينالهـا البطلان في شيء ، وينتج من ذلك أثر سلبي يتمثل في عدم إختصاص القضاء العدلي فـي بـت النزاع وأثر إيجابي يتمثل في إنعقاد اختصاص هيئة تحكيمية للنظر فيه . إن المشرع التونسي أجاز إثبات إتفاقية التحكيم بشتى الوسائل الكتابية بما فيهـا مجـرد الإشارة الى وثيقة تعاقدية أخرى متضمنة لشرط تحكيمي . إن العبرة في قبول طرفي النزاع اللجوء الى التحكيم كطريقة خاصة لفض النزاعات يحـدد بموضوع النزاع طالما أن النزاع بقي قائما بعد إبطال القرار التحكيمي الصادر بشأنه سابقاً فإن مبدأ القبول بالتحكيم يبقى قائما ببقاء ذلك النزاع . سكوت الطاعن بعد إبطال الحكم التحكيمي مع بقاء النزاع قائماً بينه وبين المطلـوب يعـد إثباتاً لإستمرارية القبول بالتحكيم فالإلتزام بالتحكيم أو العدول عنه يقـوم علـى عمـل إرادي للطرفين الملتزمين . أن هيئة التحكيم بعد قبول المهمة المسندة إليها مطالبة بفصل النزاع المطروح عليها فهي تنتصب كمحكمة خاصة ، كما أنها ملزمة ببت إختصاصها بالنظر في النزاع إذا ما أثير أمامهـا من طرف أحد الأطراف دون غيرها تطبيقا لمقتضيات الفصل 26 من م.تح. ، ولم يشترط القانون إصدار قرار مستقل في ذلك في صورة إقرار الهيئة إختصاصها بالنظر في النزاع ويتم الطعـن فيه مع الأصل . من المسلم به أن الفصل 42 من مجلة التحكيم لم يجعل من خرق القواعد الإجرائية سـيباً للإبطال ، إلا إذا تعلق الأمر بالقواعد الإجرائية الأساسية أي القواعد التي تهـدف ضمان احترام مبدأي المواجهة بين الخصوم والمساواة بينهم إنطلاقا من أحكام الفصل 13 فقرة أخيرة من مجلة التحكيم ، فالمشرع ميز بين الإجراءات التي لا يمكن مخالفتها وبين تلك التـي يجوز لهيئة التحكيم أو للأطراف ضبطها . طالما أن مهام المحكم تتنزل في نفس المهام الموكولة الـى القاضـي لبـت الـخـصومة بتطبيق النص القانوني الملائم ، فإنه محمول عليه التثبت من توافر شروط قبول الدعوى لـدى طرفي النزاع التحكيمي تطبيقا لمقتضيات الفصل 19 مـن م.م.م.ت وهـي الـصفة والأهليـة والمصلحة . ثبت من مظروفات الملف نشر قضية لدى قلم التحقيق بأريانة تحت رقم 17801/1 تعلـق موضوعها بتتبعات جزائية لا تهم المطلوب ، ولم يكن طرفا فيها ، بل انطلقت من شـكاية ضـد المؤتمن العدلي ، مما يجعل طلب إيقاف النظر في الدعوى التحكيمية غير مستند الـى سـبب قانوني ، خاصة وأن مجلة التحكيم ولئن أقرت التعليق لكنها حصرته في حالات خاصـة ، وهـي عزل المحكم أو التجريح فيه حسب الفصل 25 منها والمسائل التوقيفية الخارجة عن إختصاص هيئة التحكيم ولها علاقة بموضوع الدعوى التحكيمية حسب الفصل 27 من المجلة المذكورة ، وطالما أن القضية التحقيقية المشار إليها لا تتعلق بالمطلوب ، وإنما تتعلـق بعلاقـة الطـاعن بالمؤتمن وبفترة لا تهم سنوات 1997 الى 1999 موضوع الحكم التحكيمي المطعون فيه فإنـه يتجه رد هذا الطعن . إن الهيئة التحكيمية لم تخالف الإجراءات الأساسية المتمثلة أساسـاً فـي حـق الـدفاع والمواجهة ، كما عللت حكمها طبق الأسانيد المعتمدة من طرفها ، مما يجعـل جملـة المطـاعن المتعلقة بهذا الفرع في غير طريقها ومردودة . ( محكمة الإستئناف بتونس ، القضية رقم 57213 ، الحكم تاريخ 2014/5/13 ) ........ المحكمة حيث استهدف الطعن القرار التحكيمي الداخلي الحر الصادر بتاريخ 2013/8/21 عن هيئة التحكيم المتركبة من رئيسها السيد الأستاذ كمال نقرة وعضوية الأستاذين محفوظ الباروني ومحمد المنصف الشافعي . وحيث لا نزاع بين الطرفين في أن التحكيم موضوع القرار المطعون فيه هو تحكـيم حـر صادر في مجال التحكيم الداخلي ، وبالتالي تنطبق عليه أحكام البابين الأول والثاني مـن مجلـة التحكيم . وحيث نظرا الى الصبغة الإستثنائية للتحكيم الذي عرفه المشرع التونـسـي صـلب أحكـام الفصل الأول من مجلة التحكيم بأنه " طريقة خاصة لفصل بعض أصناف النزاعات من قبل هيئـة تحكيم يسند المحاكم العدلية في النزاعات التي اتفق الأطراف على حسمها بواسطة التحكـيم فـي حالات تم ذكرها على سبيل الحصر من بينها حالات الطعن في القرار التحكيمي بالإبطال ، وهي الحالات المنصوص عليها بالفصل 42 من مجلة التحكيم . وحيث اقتضى الفصل 42 من مجلة التحكيم أنه لا يجوز طلب إبطال حكم هيئـة التحكـيم الصادر نهائيا ، ولو اشترط الأطراف خلاف ذلك ، إلا في الأحوال التالية : 1- إذا كان قد صدر دون اعتماد على اتفاقية تحكيم وخارج عن نطاقها . 2- إذا صدر بناءً على اتفاقية تحكيم باطلة أو خارج آجال التحكيم . 3- إذا شمل أموراً لم يقع طلبها . 4- إذا خرق قاعدة من قواعد النظام العام . 5- إذا لم تكن هيئة التحكيم متركبة بصفة قانونية . 6- إذا لم تراع القواعد الأساسية للإجراءات . وحيث يؤخذ مما سبق أن حالات الإبطال جاءت بصفة حصرية لا يجوز التوسـع فيهـا أو الخروج عنها ، وبالتالي تعين على المحكمة النظر في المطاعن المقدمة لتتبين مدى وقوعها فـي حدود الحالات الواردة في هذا الفصل ومدى وجاهتها . أولا- عن المطعنين المأخوذين من صدور القرار التحكيمي بناء على إتفاقيـة تحكـيم باطلـة وانعدام اتفاق لاحق على التحكيم لإرتباطهما : أ- حيث تأسس الطعن ببطلان اتفاقية التحكيم على أن عرض النزاع على التحكيم كان بناء على أحكام الفصل 15 من القانون الأساسي لشركة الإسمنت المصنع للجنوب رغم أنـه شـرط باطل حسب أحكام الفصل 262 من م.م.م.ت. المنطبق زمن إبرامه وهـو مـا أقرتـه محكمـة الإستئناف بتونس في قرارها عدد 1377 الصادر في 2003/7/2 ، وأيدتها فـي ذلـك محكمـة التعقيب في قرارها رقم 29166 بتاريخ 2004/11/11 . وحيث يتبين من مظروفات الملف أن طرفي النزاع أبرما عقـداً مؤرخـا فـي 1991/3/1 مسجل بتاريخ 14 مارس 1991 كونا بمقتضاه شركة إسمنت المصنع بالجنوب ، وتضمن فـصله 15 أن " كل الخلافات التي يمكن أن تنشأ بين الطرفين يقع حلها بالتراضي ، فإن عجزا عن ذلـك يقع اللجوء الى التحكيم على أن تبقى محاكم تونس العاصمة المختصة بـالنظر فـي النزاعـات وتأويل هذا العقد عند الإقتضاء " ، مما يستنتج منه أن الشرط التحكيمي الرابط بين الطرفين نشأ في ظل القانون القديم المنظم للتحكيم بالفصول من 258 ال 284 من م.م.م.ت. وقبل صدور مجلـة التحكيم بمقتضى القانون عدد 42 لسنة 1993 المؤرخ في 26 أفريل 1993 . وحيث نص الفصل 262 من م.م.م.ت. قديم على أنه " يجب تعيين موضـوع النـزاع فـي إشتراط التحكيم مع بيان أسماء المحكمين صراحة أو دلالة ، وإلا كان التحكيم باطلاً ، وقد اعتبـر الطاعن أن الشرط التحكيمي باطل استناداً للقانون المنطبق عليه زمن نشأته لعدم تضمن الفـصل 15 من القانون التأسيسي سند التحكيم أسماء المحكمين لا صراحة أو دلالة . وحيث ولئن تم إلغاء الفصل المذكور ، وما بعده بموجب القانون المشار إليه ، إلا أنه يرتـب آثاره بالنسبة لإتفاقات التحكيم المبرمة تحت طائلته التي تحدد صـحتها بـالنظر الـى الـشروط المضمنة به والإجراءات المنظمة للتحكيم فيه . ه وحيث ، وبصرف النظر عن مسألة القانون المنطبق والنقاش الـذي أثـاره المطلـوب فـي خصوص إستقرار رأي فقه القضاء والفقه في إعتبار أن عبارتي إشتراط التحكيم الـواردة فـي الفصل 262 من م.م.م.ت. لا تعني الـشرط التحكيمـي ، بـل كـانـت ترجمـة سـيئة لعبـارة " Compromis اتفاق على التحكيم " ، فإنه يتبين من المؤيدات المضافة الى الملف أن طرفي العقد وبمناسبة نزاع سابق فعلا الشرط التحكيمي لدى الهيئة التحكيمية برئاسة السيد عبد الله الهلالـي التي قضت بتاريخ 1998/5/15 بإلزام المدعي عليه بأن يؤدي للمدعي جملة من المبالغ المالية ، وقد أيدت محكمة الإستئناف القرار التحكيمي المذكور بمقتضى قرارها رقم 1377 الصادر فـي 2003/7/2 وتبين بالإطلاع عليه أن طلب إبطال القرار التحكيمي تأسس على بطـلان الـشرط التحكيمي إستنادا الى نفس الطعن ، وهو بطلان الفصل 15 من القانون التأسيسي للـشركة لعـدم إستيفائه الفصل 262 من م.م.م.ت ، وقد جاءت بحيثيات المحكمة في خصوص هذا الطعـن أنـه " ... طالما كان مراد واضع القانون جليا ولا لبس فيه أي أن الأمر يتعلق بالشرط التحكيمـي ولا عبرة بالدلالة والتأويل لتلك العبارة سواء على ضوء النص في صيغته الفرنسية أو على ضـوء الإستئناس بإتجاه المشرع آنذاك في التوسيع أو التضييق في مجال التحكيم ، لأن ذلك من شأنه أن يحيد بالقاضي عن دوره الأساسي المتمثل في تطبيق القانون وحلوله محل المشرع ... ولئن كـان من الجائز اعتبار أن موضوع النزاع ضمن الشرط التحكيمي المذكور بعد معينـا ، إلا أن عـدم تنصيص الشرط على أسماء المحكمين ولو دلالة يجعله شرطاً باطلاً ، ومن المفروض مبدئياً أن يكون مخلا بالتحكيم الناجم عنه " ، كما أن محكمة التعقيب أقرت في خصوص هذا المطعن بقرارها رقم 29166 المؤرخ في 2004/11/11 طعناً في القرار الإستئنافي المذكور ، والـذي قـضي برفض مطلب التعقيب أصلاً : " ... إن محكمة القرار المنتقد بعد أن ثبت لـهـا بطـلان الـشرط التحكيمي ، واعتبرت أن في تبادل المحاضر بين الطرفين وتسمية المحكمـين تجـاوز للـشرط التحكيمي السابق بما تضمنه من أسباب بطلان وإيرام لإتفاق لاحق صحيح المبنى ، ولا ترى هذه المحكمة في ما ذهبت إليه محكمة القرار المطعون فيه أي خرق للقانون ، ذلك أنها وضعت الشرط التحكيمي في إطاره الزمني وطبقت عليه القاعدة القانونية الجاري بها العمل إيانها ، وهو الفـصل 262 من م.م.م.ت. واعتبرته باطلاً ، كما أكدت " أن بطلان الشرط التحكيمي لا يعيب في شـيء عملية التحكيم ذلك أنه لم يكن مصدرها الوحيد بإعتبار أن التحكيم إستند الى اتفاق لاحـق جـاء وافقاً لأحكام الفصل 6 من م . تح " . وحيث يستنتج مما سبق أن بطلان الشرط التحكيمي المضمن بالفـصل 15 مـن القـانون الأساسي للشركة المبرمة بين الطرفين الى القانون المطبق عليه زمن نشأته قد اتصل به القضاء ، كما اتصل القضاء بصحة حصول اتفاق على التحكيم خاضع لمقتضيات مجلـة التحكـيم سـنده محضرين رقم 53422 ورقم 33844 موضوع الحكم التحكيمي الصادر في 15 مـاي 1998 برئاسة السيد عبد الله الهلالي ، ولا يمكن عملا بأحكام الفصل 481 من م.إ.ع. الخوض مجددا في ما أقر قضائياً من بطلان الشرط التحكيمي موضوع الفصل 15 من العقد التأسيسي للشركة فـي قضية الحال تجنبا لتناقض الأحكام وبتوافر شروط إتصال القضاء من إتحاد الأطراف والموضوع والسبب ، خاصة وأنه خلافاً لما تمسك به نائب المطلوب الذي اعتبر أن اتصال القضاء لا يتعلـق سوى بنص الحكم دون حيثياته فإن حجة الحكم لا تثبت منطوقه فقط ، بل تثبت أيـضاً بالأسـباب التي اعتمدتها والتي لا يقوم بدونها ومنها ، وهو ما استقر عليه فقه القضاء ( قرار تعقيبـي مـدنـي عدد 22555 مؤرخ في 1980/3/11 نشرية محكمة التعقيب لسنة 1980 ، ج 1 ، ص 67 ، تعقیب مدني رقم 10721 مؤرخ في 2002/1/24 نشرية محكمـة التعقيـب لـسنة 2003 ، ص 205 ) تطبيقا لما أقره الفصل 481 من م.ا.ع. وحيث طالما ثبت اتصال القضاء ببطلان الشرط التحكيمي المضمن بالفصل 15 من القانون الأساسي للشركة كيفما تم إيضاحه فقد أضحى تمسك الطاعن بتناقض الشرط التحكيمي لإسناده الإختصاص المزدوج للقضاء العدلي وللتحكيم كبطلانه لبطلان العقد المضمن به غير متجه مـن الناحية القانونية .ب- حيث تمسك الطاعن بصدور القرار التحكيمي دون أي اتفاق لاحق على التحكيم لعـدم تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال تثبت ذلك ، بـل إنـه رفـض اللجوء الى التحكيم عند إستدعائه للغرض ، كما رفض تعيين محكـم وتمـسك ببطلان الـشرط التحكيمي ولم يعبر عن رغبته في تجاوز بطلان الشرط التحكيمي بالإتفاق اللاحق ، وقد أغفلـت الهيئة هذا الدفع ولم تناقشه . وحيث نازع المطلوب في هذا المطعن ، معتبراً أن الاتفاق على التحكيم بين الطرفين ثابـت من المحضر المبلغ إليه بطلب من الطاعن بتاريخ 2006/7/7 ، تحت رقـم 34606 ، كمـا تـم إستدعاء الطاعن من طرف الهيئة التحكيمية وحضر وكيله الجلسة التمهيدية ، وهو ما يعد قبـولاً بصحة تركيبة الهيئة وصحة إجراءات تعهدها ، كما كلف الطاعن محامياً أجـاب عـن الـدعوى التحكيمية موضوع هذا الطعن ، وإن كان بصفة إحتياطية . وحيث أن التحكيم يسند إلى هيئة التحكيم بموجب إتفاقية تحكيم حسب نص الفصل 1 مـن م تح وإتفاقية التحكيم حسب الفصل 2 من نفس المجلة تكتسي صيغة الشرط التحكيمـي أو صـيغة الاتفاق على التحكيم ، فإحدى الصيغتين كفيلة وحدها بإثارة إجراءات التحكيم وتكون سندا صحيحاً لتعهدها . وحيث يتبين بمراجعة مظروفات الملف أن الدعوى التحكيمية موضوع قضية الحال سـبق وأن عرضت على التحكيم برئاسة الأستاذ سمير العنابي ، والتي انطلقت إجراءاته من محضر مبلغ بطلب من الطاعن للمطلوب بواسطة عدل التنفيذ محمد الحناشي بتاريخ 2006/7/7 تحـت رقـم 34606 يقر فيه أنه حريص من الناحية المبدئية على تفعيل أحكـام الفصل 15 مـن القـانون الأساسي للشركة لفض كل النزاعات التي ما زالت قائمة بين الطرفين في خصوص الشركة التي تربطهما منذ نشأتها الى حد الآن ، ويعلمه بموافقته على قبول التحكـيم لفـض كـل الخلافـات المشروطة بتعيين محكمه الأستاذ العيساوي ، ودعاه المطلوب إثر ذلك بمحضر مبلغ بواسطة عدل التنفيذ عادل كريشان بتاريخ 2006/7/14 لتسمية محكم آخر عوضاً عن الأستاذ العيساوي الذي هو محاميه وسبق له نيابته في العديد من القضايا ، وبسكوته تم الإلتجـاء للقـضاء الإستعجالي لتسمية محكم عن الطاعن الآن فسمى الأستاذ حاتم الرواتبي ، وقد تم إستدعاء الطاعن من طرف الهيئة التحكيمية بعد إستكمال تكوينها فحضر محاميـه بالجلسة التمهيديـة المنعقدة بتـاريخ 2013/4/19 ، وأجاب عن الدعوى التحكيمية ، وقضى فيها بتاريخ 2011/3/22 بإلزام الطـاعن الآن بأن يؤدي للمطلوب جملة من المبالغ المالية ، وبحل الشركة وتعيين مصف عليهـا ، ونظـرا لإبطال الحكم التحكيمي من طرف محكمة الإستئناف بتونس في 2012/2/14 تحت رقم 26166 ، والذي لم يقع الطعن فيه بالتعقيب ، باشر المطلوب من جديد إجراءات التحكيم في نفس الطلبـات ، وإستنادا الى نفس المحضر الذي صدر في شأنه الحكم التحكيمي موضوع هذه القضية . وحيث ثبت مما تقدم أن الطاعن كان قد قبل التحكيم لفض النزاع الواقع بينه وبين شـريكه المطلوب في ما يتعلق بحصول تجاوزات خطيرة عند تسيير الطاعن للشركة ، ومنها الإستحواذ على مرابيحها عن سنوات 1997 ، 1998 و 1999 وتحويل أموالها لحسابه الخاص وتثقيل كاهلها بمصاريف غير متصلة بنشاطها ، وتكوين شركة " سوجاك " بينه وبين إبنه وإقتناء عقـارات مـن أموال الشركة وتسجيلها باسمه وعدم تدوين العديد من البيوعـات بحـساباتها ، وصـدر الحكـم التحكيمي بخصوصها ، لكنه أبطل لخطأ في وصف طبيعة التحكيم ، وقد تبين من القرار الإستئنافي عدد 26166 الصادر في 2012/2/14 أن الطاعن الآن اقتصر في طلب إبطال القرار التحكيمي السابق المؤرخ في 2011/3/22 على مطعنين اثنين : أولهما مخالفة القرار التحكيمي أحكام الباب الثالث من مجلة التحكيم المتعلق بتشكيل هيئة للتحكيم وتمسكه بأن الهيئة تشكلت خلافاً لما يـنص عليه الفصل 56 من م . تح ، ذلك أنه رغم وصف الهيئة التحكيم بأنه دولي لوجود طرف أجنبـي فإن تعيين المحكم عن الطاعن الأستاذ " حاتم الرواتبي " كان بحكم إستعجالي صادر عـن رئـيس المحكمة الإبتدائية بتونس ، وهي سلطة غير مختصة لتعيين المحكمين في النزاعـات التحكيميـة الأجنبية والمطعن الثاني تمثل في مخالفة القرار التحكيمي للنظام العام والإفراط فـي الـسلطة والعمل بخلاف ما أناطه القانون من النفوذ لا رجوع فيه ، وتمسك خلاله بتناقض الهيئة التحكيمية التي تعتبر تارة أن وصف الحكم التحكيمي من أهم صلاحياتها ، ثم تقر تارة بأن تكييـف طبيعـة التحكيم من صميم العمل القضائي لتعلقه بقاعدة إختصاص تهم النظام العام . وحيث ثبت من المطاعن التي تمسك بها الطاعن الآن سابقاً فـي دعـوى إبطـال القـرار التحكيمي ، أنها لم تتعلق مطلقا بإنعدام الاتفاق على التحكيم ولم ينازع في ذلك ، مما يستنتج منه أن الطاعن قبل بمبدأ اللجوء الى التحكيم ، وأن ما عابه على الحكم هو وصفه رغم أن الفصل 78 من م . تح المستند إليه لطلب الإبطال يكمن في الفقرة 2 / أ من طلب الإبطال " ... إذا ما كانت إتفاقيـة التحكيم غير صحيحة في نظر القانون الذي أخضعها لها الأطراف أو في نظر القانون الـدولي الخاص ، إن لم يعينوا القانون الذي أخضعها لها الأطراف أو في نظر القانون الدولي الخاص إن لم يعينوا القانون المنطبق ... " .وحيث يتمثل الإشكال القانوني والحالة ما ذكر في مدى جواز إستمرارية الاتفاق السابق على تحكيم النزاع بين الطرفين الذي أقر قضائيا بموجب القرار الإستئنافي رقم 26166 الصادر فـي 2014/2/14 ليكون سنداً . لتعهد هيئة التحكيم من جديد للنظر فيه بعد إبطال القـرار التحكيمـي السابق . وحيث كان من الثابت أن القرار التحكيمي الصادر فـي 2011/3/22 أبطـل بموجـب القرار الإستئنافي رقم 26166 لخطأ في تكييفه بعد إقرار صحة إتفاق التحكيم سند تعهـد الهيئـة التي بنته . وحيث أن الإبطال الذي نال القرار التحكيمي السابق الصادر في 2011/3/22 أبطل بموجب القرار الإستئنافي رقم 26166 لخطأ في تكييفه بعد إقرار صحة إتفاق التحكيم سند تعهـد الهيئـة التي بثته . وحيث إن الإبطال الذي نال القرار التحكيمي السابق الصادر في 2011/3/22 ليس من شأنه التأثير في الإتفاقية التي أقرت قبول الطرفين اللجوء الى التحكيم بشأن النزاع القائم بينهما وفق ما أكدته محكمة الإستئناف بقرارها رقم 26166 ، ضرورة أن إتفاقية التحكيم تلك تبقى قائمة ومستقلة عن القرار التحكيمي الواقع إيطاله ولا ينالها البطلان في شيء ، وينتج من ذلك أثر سلبي يتمثـل في عدم إختصاص القضاء العدلي في بت النزاع وأثر إيجابي يتمثل في إنعقاد إختصاص هيئـة تحكيمية للنظر فيه . وحيث إن إثبات الاتفاق على التحكيم ، عملا بأحكام الفصل 6 من م.تح يتم بعدة وسائل مـن بينها الكتب ( الكتاب ) الذي لا يعد شرط صحة ، فالمشرع التونسي لم يتشدد في خـصوص شـكل الكتب المتضمن لإتفاقية التحكيم وأجاز إثباتها بشتى الوسائل ، كما أن فقه القضاء أقر مبدأ القبول الضمني للتحكيم الذي ينكشف من سلوك الأطراف من ذلك القرار الإستئنافي عدد 39 الصادر في 1999/6/15 ، والهدف منه تسهيل إثبات التحكيم وهو ما أيدته محكمة التعقيب في قرارها رقـم 3549/4349 ، والذي جاء فيه : " ... أن المشرع التونسي أجاز إثبـات إتفاقيـة التحكـيـم بـشتی الوسائل الكتابية بما فيها مجرد الإشارة الى وثيقة تعاقدية أخـرى متضمنة لـشرط تحكيمـي " ، وأضافت " أن محضر العدل المنفذ إذا كان صادراً عن أحد الأطراف ولم يكن للطرف المقابل يد في تحريره أو ضبط محتواه فهو يعد من وسائل الإتصال على معنى الفقرة الأولى من الفصل 6 من م.تح ولا يعد من قبيل الحجج الرسمية " .وحيث خلافا لما تمسك به الطاعن في ما يتعلق بتاريخ قبوله للتحكيم ، فإنـه ولــن كـان المحضر المستند إليه لإثبات ذلك يرجع تحريره لسنة 2006 ، وأن الحكم التحكيمي المطعون فيه صادر بتاريخ 2013 ، إلا أن العبرة في قبول طرفي النزاع اللجوء الى التحكيم كطريقة خاصـة لفض النزاعات يحدد بموضوع النزاع ، وطالما أن النزاع بقي قائما بعد إبطال القرار التحكيمـي الصادر بشأنه سابقا ، فإن مبدأ القبول بالتحكيم يبقى قائما ببقاء ذلك النزاع . وحيث علاوة على ذلك ، فإنه لا شيء في ملف القضية يثبت التجاء الأطراف الى القـضاء العدلي أو فض النزاع بالصلح أو بغيره من الطرق أو إتفاق على عدم اللجوء للتحكيم ، فـسكوت الطاعن بعد إبطال الحكم التحكيمي مع بقاء النزاع قائما بينه وبين المطلوب يعد إثباتا لإستمرارية القبول بالتحكيم فالإلتزام بالتحكيم أو العدول عنه يقوم على عمل إرادي للطرفين الملتزمين به . وحيث أضحت والحالة ما تقدم المطاعن المتعلقة ببطلان الشرط التحكيمي وتنـاقض بنـوده وبطلان عقد الشركة المضمن به ذلك الشرط وإنعدام إتفاق التحكيم اللاحق في غيـر طريقهـا ، واتجه بالتالي ردها . ثانياً- عن المطعن المأخوذ من مخالفة القرار التحكيمي للفصل 26 من م.تح : حيث تأسس هذا المطعن على أن الفصل 26 من م . تح نص على أنه إذا أثيرت أمام هيئـة التحكيم مسألة تتعلق بإختصاصها في النزاع المعروض عليها ، فإن بتها يكون من أنظارها بقرار غير قابل للطعن ، إلا مع الأصل ، ورغم أن الطاعن سبق وأن أثار أمـام هيئـة التحكـيـم عـدم إختصاصها المستند الى أحكام الفصل 15 من القانون الأساسي للشركة الواقع إبطاله مـن قبـل محاكم الحق العام ، إلا أن الهيئة لم تعلمه بقرارها بخصوص تلك المسألة قبل مواصلتها بت أصل النزاع الطاعن ، ولم تتناولها بالنقاش . وحيث تمسك المطلوب بأن الفصل 26 من م . تح لا يلـزم الهيئة التحكيمية النظر في مسألة اختصاصها على أساس أن الأمر يتعلق بمسألة أولية تهم بطلان إتفاقية التحكيم أو بعدم شمولها موضوع الدعوى ، وأنه خلافا لما تمسك به الطاعن فقـد ضـمنت الهيئة التحكيمية مقولات الأطراف في خصوص هذا الدفع ، وأجابت عنها بقرارها محل الطعن . وحيث أن هيئة التحكيم بعد قبول المهمة المسندة إليها مطالبة بفصل النزاع المطروح عليهـا فهي تنتصب كمحكمة خاصة ، كما أنها ملزمة بيت إختصاصها بالنظر في النزاع إذا ما أثيـرت أمامها من طرف أحد الأطراف دون غيرها تطبيقا لمقتضيات الفصل 26 من م.تح ولم يـشترط القانون إصدار قرار مستقل في ذلك في صورة إقرار الهيئة إختصاصها بالنظر في النزاع ويـتم الطعن فيه مع الأصل . وحيث يتبين بالإطلاع على القرار التحكيمي المطعون فيه أن الطاعن أثار أمام هيئة التحكيم عدم إختصاصها بالنظر في النزاع إستنادا الى بطلان الشرط التحكيمي المضمن بالفصل 15 من عقد تأسيس الشركة الرابط بين الطرفين ، مما يجعل المحاكم العدلية هي المختصة بالنزاع ، وقـد تضمن القرار التحكيمي بيانا لمقولات الطاعن الآن ، ومنها الطعن المذكور ، كمـا تـضمن ردود المطلوب الآن عليها ، ورأي الهيئة في ذلك ، وبتها بأن أقرت : " ... أنـه بالنسبة للـدفع بعـدم الإختصاص لبطلان الشرط التحكيمي لمخالفته الفصل 262 من م.م.م.ت فإن القرار الإستئنافي رقم 1377 المؤرخ في 2003/7/2 والذي تأيد لدى التعقيب بتاريخ 2004/11/11 تحـت رقـم 29166 ، أنه لم يبت بصفة مباشرة صحة الشرط التحكيمي ، وإنما بت مدى صحة قرار هيئـة التحكيم ، وأما بخصوص الفصل 262 من م.م.م.ت النافذ المفعول في تاريخ التعاقد بين الطرفين فهو نص إجرائي تم نسخه بالفصل 3 من القانون عدد 42 لسنة 1993 المتعلق بإصـدار مجلـة التحكيم التي هي بدورها مجلة إجرائية تهم القضاء الخاص ، وأنه من المتفـق عليـه قانونـاً أن القواعد الإجرائية بمختلف أشكالها تخضع لمبدأ الأثر المباشر ما لم ينص القانون المـصدر لهـا على خلاف ذلك ، وبناء على ذلك فهي تطبق على الوضعيات الجارية في تاريخ دخولهـا حيـز التنفيذ ، وتأسيساً عليه ، فإن مجلة التحكيم هي المطبقة دون غيرها على النزاع ، وهي التي تطبـق على شروط التحكيم ، وعلى إجراءاته وآثاره ، مما يكون دفع المدعى عليه من هذه الناحية غيـر مقبول قانوناً ويتعين تجاوزه " . وحيث تكون هيئة التحكيم والحالة ما ذكر قد التزمت أحكام الفصل 26 من م . تح وطبقتـه بأن أجابت عن مسألة اختصاصها ، وكان قرارها معللاً ، مما يجعل هذا المطعن مردوداً أيضاً . ثالثاً- عن المطعن المأخوذ من مخالفة القرار التحكيمي للقواعد الأساسية للإجراءات والنظـام العام : حيث تأسس هذا المطعن على عدم تطابق هوية القائم بالدعوى مع هوية الشريك المتعاقـد خلافاً لمقتضيات أحكام الفصل 19 من م.م.م.ت. ولسبق التعهد بجزء من الطلبات المالية من قبل القضاء الجزائي وشمول جزء من الطلبات في النزاع التحكيمي بالقضية الجزائية ، بمـا يجعـل الهيئة التحكيمية ملزمة بإيقاف النظر لقيام نزاع جزائي منعا لتناقض الأحكـام ، كمـا أن الهيئـة التحكيمية حذفت الوقائع وأساءت تطبيق القانون وخرجت عن حيادها ولم تعامل طرفـي النـزاع على قدم المساواة . وحيث من المسلم به أن الفصل 42 من مجلة التحكيم لم يجعل من خرق القواعد الإجرائيـة سبباً للإبطال ، إلا إذا تعلق الأمر بالقواعد الإجرائية الأساسية أي القواعد التي تهدف أساساً الـى ضمان إحترام مبدأي المواجهة بين الخصوم والمساواة بينهم ، إنطلاقاً من أحكام الفصل 13 فقرة أخيرة من مجلة التحكيم ، فالمشرع ميز بين الإجراءات التي لا يمكن مخالفتها وبين تلك التـي يجوز لهيئة التحكيم أو للأطراف ضبطها . وحيث إقتضى الفصل 46 من م.تح تطبيق أحكام م.م.م.ت في مـا لا يتخـالف والقواعـد المنظمة للتحكيم وفي الصور التي لم تتعرض إليها أحكامه . وحيث طالما أن مهام المحكم تتنزل في نفس المهام الموكولة الى القاضي لبـت الخـصومة بتطبيق النص القانوني الملائم ، فإنه محمول عليه التثبت من توافر شروط قبول الدعوى لـدى طرفي النزاع التحكيمي تطبيقا لمقتضيات الفصل 19 مـن م.م.م.ت وهـي الـصفة والأهليـة والمصلحة . وحيث ثبت من عقد تأسيس الشركة الرابط بين طرفي النزاع أن معاقد الطاعن يدعى " علي بن منصور بن محمد ، تاجر ليبي الجنسية مولود بالعزايزية خـلال سنة 1937 قـاطـن عـادة بالجماهيرية الليبية " ، كما ثبت من عريضة الدعوى التحكيمية أن المدعي فيها يدعى " علـي بـن منصور بن محمد تنتوش " ، كما ثبت من نسخة جواز سفر المطلوب وبطاقة تعريفه أنـه يـدعى " علي منصور محمد تنتوش " ، مما يستنتج منه أنه لم يقع ذكر اللقب الكامل للمطلوب صلب العقـد الرابط بين الطرفين ، إلا أنه يتبين ، من جهة أخرى ، ومن جملة المؤيدات المظروفة بالملف أنـه جمعت بين الطرفين العديد من القضايا منذ سنة 1996 بخصوص الشركة ، ولم يسبق للطـاعن إثارة إنعدام الصفة في شريكه ، بل كان يقر توافر تلك الصفة فيه ويواصل بواسطة محاميه الـرد على الدعاوي ، مما يجعل هذا المطعن في غير طريقه ومردود . وحيث ثبت من مظروفات الملف نشر قضية لدى قلم التحقيق بأريانة تحت رقـم 17801/1 تعلق موضوعها بتتبعات جزائية لا تهم المطلوب ، ولم يكن طرفا فيها ، بل انطلقت من شكاية ضد المؤتمن العدلي ، مما يجعل طلب إيقاف النظر في الدعوى التحكيمية غير مستند الى سبب قانوني ،خاصة وأن مجلة التحكيم ولئن أقرت إجراء التعليق ، لكنها حصرته في حالات خاصة ، وهي عزل المحكم أو التجريح فيه حسب الفصل 25 منها ، والمسائل التوقيفية الخارجة عن إختصاص هيئـة التحكيم ولها علاقة بموضوع الدعوى التحكيمية حسب الفصل 27 من المجلة المذكورة ، وطالمـا أن القضية التحقيقية المشار إليها لا تتعلق بالمطلوب ، وإنما تتعلق بعلاقة الطاعن بالمؤتمن وبفترة لا تهم سنوات 1997 الى 1999 موضوع الحكم التحكيمي المطعون فيه فإنـه يتجـه رد هـذا الطعن . وحيث يتبين من الحكم التحكيمي أن الهيئة التحكيمية حددت موضوع النزاع المعـروض عليها ، وأقرت أنه لم يكن مشمولاً بالقرار التحكيمي المؤرخ في 1998/5/15 ، ممـا يجعـل التمسك باتصال القضاء في غير طريقه ، كما تبين أن هيئة التحكيم لم تخرق مبدأ المساواة ، إذ اعتمدت عند تقديرها للمرابيح الراجعة للطالب بالطور التحكيمي ، بالنسبة لـسنة 1997 علـى الموازنة المتعلقة بالسنة المذكورة التي لم ينازع فيها المطلوب بالطور التحكيمي ، أما بالنسبة لسنتي 1998 و 1999 فقد إعتمدت على الموازنات المدلى بها عن السنتين المذكورتين والتـي تمت مراجعتهما من طرف الخبير عبد الرزاق بوثور المأذون به قـضائياً ، وهـي المعتمـدة بالتصاريح الجبائية والتي تم على أساسها تسديد الأداءات ، واعتبرت أن طلب المطلوب الرامي الى خصم نصف تلك الأداءات غير مؤسس على سند سليم ، وأكدت بالصفحة 34 من القـرار على " أن تمسك المدعى عليه من أن الأموال المتأتية من أرباح الشركة لسنتي 1998 و 1999 بقيت بحساب الشركة وعلى ذمة المؤتمن العدلي بقي مجرداً ولا شيء يثبته ضرورة أنه يتبين من محضر تنصيب المؤتمن العدلي السيد مراد توفيق الرقيق المحرر بواسطة عـدل التنفيـذ السيد محمد مرتضى الزكري بتاريخ 1999/11/22 تحت رقم 6721/99 ، أن المـؤتمن لـم يتسلم دفاتر الشركة وحساباتها ، وبأن المدعى عليه أقر بعدم وجودها بمقـر الـشركة بتـونس مصرحاً بأن . جميع الوثائق موجودة بمقر المصنع بقابس ... وأن لا علم له بنتائج سنوات 1997 و 1998 و 1999 ، وأن المطلوب حسين الأسود لم يمكنه إلا من وثائق محاسـبتية قليلـة بعـد التنبيه عليه ... " أما في ما يتعلق بالتسبيقات التي تحصل عليها المدعي في الطور التحكيمي فقد عللت الهيئة التحكيمية تأسيس موقفها على مقتضيات الفصل 438 من م.إ.ع. المتعلق بحالات تجزئة الإقرار وانتهت الى الحكم بعدم انطباقها على النزاع الحالي واعتمدت الإقـرار برمتـه دون تجزئة وقامت بخصم مبلغ 5.100.000 د . من حصة المدعي في المرابيح بعنوان تسبقة عن سنة 1997 .وحيث يتبين مما تقدم أن الهيئة التحكيمية لم تخالف الإجراءات الأساسية المتمثلة أساساً فـي حق الدفاع والمواجهة ، كما عللت حكمها طبق الأسانيد المعتمدة من طرفها ، ممـا يجعـل جملـة المطاعن المتعلقة بهذا الفرع في غير طريقها ومردودة . وحيث لم تأت المطاعن المقدمة من الطالب ضد القرار التحكيمي المطعون فيه بما يوهنـه واتجه بالتالي رفض طلب الإبطال من حيث الأصل . وحيث خاب الطاعن في طعنه مما يتجه معه تخطيته بمعلوم الخطية طبق ما تقتضيه أحكام الفصل 151 من م.م.م.ت. وحيث تحمل المصاريف القانونية على من تسلط عليـه الحكـم عمـلاً بأحكـام الفـصل 127 م.م.م.ت. لذا ، ولهذه الأسباب قضت المحكمة بقبول مطلب الإبطال شكلاً ، وفي الأصل برفضه وتخطية الطـاعن بالمـال المؤمن وحمل المصاريف القانونية عليه . وحرر في تاريخه الكاتب محمد الماجري المستشارة سلوى سلامة المستشارة ماجدة العبيدي برئاسة وكيل الرئيس الأول رضوان الوارثي مجلة التحكيم العالمية 2017 - العدد الثالث والثلاثون