التفاصيل طباعة نسخ

آثار الحكم بعدم دستورية التحكيم الإجباري على أحكام التحكيم الصادرة وفقا له تعليق على بعض الأحكام الصادرة عن محكمة إستئناف القاهرة 

- أصدرت محكمة استئناف القاهرة الدائرة ۹۱، في الآونة الأخيره عددا من الأحكام على جانب كبير من الأهمية وترجع أهمية هذه الأحكام إلى عاملين: العامل الأول هو أنها تعرضت التحديد ما هو المقصود بمفهوم التحكيم، وهل يشمل هذا المفهوم التحكيمي الإختياري والإجباري معا أم ينصرف فقط إلى النوع الأول دون الثاني.

أما العامل الآخر فينصب على كيفية إعمالها الحكم المحكمة الدستورية العليا المصرية الصادر في الدعوى رقم 55 ۲۳۵ق تاريخ 13 يناير ۲۰۰۲ والذي نشر في الجريدة الرسمية العدد 4 تاریخ ۲۶ پار ۲۰۰۲، والذي قضي بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (۱۰) والمادة (۵۲) من قانون سوق المال، وبسقوط نصوص المواد 53، 54، 55، ۵۱، ۵۷، ۸ه وه، ۱۰، ۱۱، ۱۲ من القانون المشار إليه ونص المادتين ۲۱۰ ۲۱۲ من قرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم ۱۳۰ ۱۹۹۳۵ بإصدار اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال المشار إليه) على أحكام التحكيم سواء تلك التي صدرت قبل نشر هذا التحكيم أو بعد نشره.

وسوف نعالج هذين العاملين على التوالي: 

أولا: مفهوم التحكيم

۲- بعد تحديد ما هو المقصود بالتحكيم من المسائل التي لم تشغل بال الفقه وحده بل تصدت لها التشريعات الوطنية وأيضا الأحكام القضائية.

. التعريف الفقهي للتحكيم

- اهنم الفقه المنشغل بالتحكيم بوضع تعريف لما هو المقصود بنظام التحكيم.

فذهب الأستاذ الفرنسي Motulsky إلى تعريف التحكيم بأنه الحكم في منازعة بواسطة أشخاص يتم اختيارهم، كأصل عام، بواسطة أشخاص آخرين، وذلك بموجب اتفاق .

ويركز هذا التعريف على الطبيعة الخاصة لقضاء التحكيم ومصدره الاداري.

وفي ذات الاتجاه أيضا عرف كل من asson, Tissier et Morelالتحكيم بانه القضاء في منازعة بواسطة أشخاص عاديين والذين تعثره غرف المتنازعة فضة".

تحقيق العدالة الخاصة، عرف الأستاذ Jean Robert التحكيم بأنه يقصد بالتحكيم الخاص، وهي آلية وفقا لها يتم سلب المنازعات من الخضوء القضاء العام، لكي يتم الفصل فيها بواسطة أفراد عهد إليه بهذه المهمة في واقعة الحال.

 عرف الأستاذ M. de Boission التحكيم بأنه النظام الذي دخول الأطراف المعنية للمحكمين المعينين بحرية بواسطتهم، مهمة تعمل في المنازعات المتعلقة بهم .

 وقد عرف الأستاذ R., David التحكيم بأنه آلية تهدف إلى الفصل في تعلق بالعلاقات القائمة بين طرفين أو عدة أطراف بواسطة شخص أو عدة أشخاص - المحكم أو المحكمين - والذين يستمدون سلطنهم من تناق خاص ويفصلون في المنازعة بناء على هذا الاتفاق، دون أن يكونوا مخولين بهذه المهمة من قبل الدولة.

ولقد عرف الأستاذ Jamrosson التحكيم بأنه النظام الذي بموجبه بسوی طرف من الغير خلانا قائمة بين طرفين أو عدة أطراف ممارسة المهمة فية عهدت إليه عن طريق هؤلاء الأطراف .

ويمكن تعريف التحكيم بأنه ونظام خاص للتقاضي، ينشأ من الاتفاق بين الأطراف المعنية على العهدة إلى شخص أو أشخاص من الغير بمهمة الفصل في المنازعات القائمة أو التي قد تنشأ بينهم بحكم يتمتع بحجية الأمر المقضی). وإذا كان الفقه في مجموعه قد اهتم تعريف التحكيم على النحو المتقدم، وهو التعريف الذي رکز على مجموعة من العناصر المميزة للتحكيم أخرها الطابع الإرادي أو لإنما في التحكيم، فإن بعض التشريعات الوطية قد أدلت هي بدورها أيضا في هذا المضمار وهو ما سنعرض له الآن.

٢. التعريف التشريعي للتحكيم

4 - تصدت بعض التشريعات الوطنية الحديثة المنظمة التحكيم التحديد ما هو المقصود بالتحكيم.

ويعد القانون المصري رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 من بين هذه القوانين اني تعرضت لتحديد المقصود بالتحكيم"

فنصت المادة الرابعة فقرة (1) من قانون التحكيم المصري على أنه ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة، سواء كانت الجهة التي تتولى اجراءات التحكيم بمقتضی اتفاق الطرفين منظمة أو مرکزة دائمة للتحكيم أو لم يكن كذلك.

ويتضح من هذا التعريف الذي ارتضاه القانون المصري للتحكيم أن التحكيم الإجباري يخرج عن نطاق تطبيق هذا القانون الذي يعالج فقط التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بارادتهما الحرة أما التحكيم المفروض أو التحكيم الاجباري فإنه لا يخضع لهذا القانون.

ولا يعتبر تعريف التحكيم حكرا على الفقه أو التشريعات الوطنية بل إن القضاء قد تصدى أيضا لهذه المشكلة وهو ما هو سنعرض له الآن.

٣. التعريف القضائي للتحكيم

5- تعرض القضاء المصري لتعريف نظام التحكيم في أكثر من مناسبة. ففي ظل نصوص التحكيم الواردة في قانون المرافعات المصري والتي ألغيت بموجب قانون التحكيم رقم ۲۷ لسنة ۱۹۹4 عرفت محكمة النقض المصرية التحكيم بأنه طريق استثنائي لفض المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية ولا يتعلق شرط التحكيم بالنظام العام فلا يجوز للمحكمة أن تقضي بأعماله من تلقاء نفسها وإنما يتعين التمسك به أمامها ويجوز النزول عنه صراحة أو ضمنا ويسقط الحق فيه فيها لو أثير متأخرة بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن ابدائه قبل نظر الموضوع نزولا ضمنية عن التمسك به.

6 - وفي ظل القانون الحالي عرفت محكمة النقض التحكيم بأنه الطريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية، ولكن كان في الأصل وليد إرادة الخصوم إلا أن أحكام المحكمين شأن أحكام القضاء تحوز حجية الشيء المحكوم به بمجرد صدورها وتبقى هذه الحجية طالما بقي الحكم قائمة ولم يقض بيطلانه وهو ما أكدته المادة 55 من القانون رقم ۲۷ ل۱۹۹۶ بإصدار قانون التحكيم في المواد المدنية والتجارية والذي ألغي المواد من 501 حتى 513 من قانون المرافعات المدنية.

۷- ولم يقتصر تعريف التحكيم على محكمة النقض بل إن المحكمة الدستورية العليا تصدت في أكثر من مناسبة لتعريف التحكيم.

وتتعلق المنامية الأولى بالحكم الصادر عنها في تاريخ 17 ديسمبر 1994 حيث ذهبت المحكمة إلى أن التحكيم هو اعرض نزاع معین بین طرفين على محكم من الأغيار يعين باختيارهما أو يتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار نائية من شبهة الموالاة، مجردة من التحامل وقاطعة لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه، بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية.

وهذا التعريف أكدته أيضا المحكمة في أحكامها التالية والتي سنشير إليها لاحقا)

۸- ولقد حرصت محكمة استئناف القاهرة الدائرة 11 والتي نتولی التعليق على الأحكام الصادرة عنها والمشار إليها مسافة فذهبت إلى أن التحكيم وسيلة اختبارية لفض المنازعات اور الحرة لأطرافه، ومن هذه الإرادة تنبعث سلطة المحكمين الذي وأحكام ما اتفق عليه أطراف التحكيم.

۹- ويتضح من التعريفات السابقة للتحكيم سواء كانت أو نشريعية أو قضائية أن مصطلح التحكيم قاصر على التحكيم فمن المتفق عليه أن التحكيم بالمعنى الفني الدقيق هو تحكي إختياري، فإحالة الخصومة إلى التحكيم هي نتيجة الإتفاق بين الخمره ای يختارون المحكم أو المحكمين ويعينون القانون الواجب التطبين و التحكيم.

أما التحكيم الاجباري فهو ذلك التحكيم الذي يكون مفروضة الخصوم بنص القانون وهو لا يعدو بهذه المثابة تحكيمة بالمعنى الفني الدقيق.

۱۰- ولقد ذهب الفقه المصري الرائد في مجال التحكيم، مثلا ز الأستاذ الدكتور محسن شفيق ، إلى تصنيف التحكيم الإجباري إلى نوعي أخذ في الاعتبار بالقدر الذي يتركه المشرع لإرادة الأطراف في ن التحكيم، فقد يكتفي المشرع بفرض التحكيم ويترك للخصوم حرية اخيرا المحكم وتعيين اجراءات التحكيم، وقد لا يكتفي الشارع بهذا القدر من التدخل فيضع تنظيمة الزامية لاجراءات التحكيم، فلا يكون الإرادة الخصوم في دور في التحكيم، ويترتب على هذه التفرقة أن يدخل النوع الأول في المفه الفني للتحكيم، بينما يخرج النوع الثاني منها.

وهذا الإتجاه الفقهي الرائد يعتبر أكثر تفهما لطبيعة التحكيم الاخبار واختلافها عن طبيعة التحكيم الاجباري من الآراء السائدة في بعض المؤلفات الفقهية الغربية التي لا تفرق عند معالجتها للتحكيم بين التحكيم الاختياري أي التحكيم بالمعنى الفني الدقيق، والتحكيم الاجباري.

حيث ذهب جانب من الفقه الفرنسي رغم إيمانه بأن التحكيم بالمعنى الفني للتحكيم هو تحكيم يتسم بالطابع الإرادي، وهو ما يؤدي إلى ضرور استبعاد التحكيم الاجباري من التحكيم بمعناه الفني الدقيق إلى القول بصعود استبعاد التحكيم الإجباري بشكل تام من نطاق التحكيم الارادي، حيث يخضع التحكيم الأجباري للنظام القانوني الواجب الأعمال على التحكي الارادي"، وذلك لأسباب تاريخية وتشريعية .

۰۱۱ والواقع من الأمر وأيا كانت الأسباب من نطاق فكرة التحكيم بمعناها الفني الدقيق لإرادة الأطراف فالتحكيم الإلزامي أو التحكيم الا ولا يمكن للأطراف استبعادها بها من الأمر وأيا كانت الأسباب التي تدفع البعض للتوسعة عن التحكيم بمعناها الفني الدقيق لتشمل التحكيم الاجباري فإنه المقبول لدينا اعتبار التحكيم الاجباري أيا كان القدر الذي لارادة الأطراف في تنظيم التحكيم، تحكيمة بالمعنى الفني الدفين الالزامي أو التحكيم الإجباري هو عبارة عن آلية قضائية معدة سلفا الأطراف استبعادها بصدد المنازعات التي وضعت هذه الآلية لتنظيمها.

 فإن هذا التحكيم لا يعد تحكيمة بالمعنى الفني الصحيح وعلى إرادة الأطراف، تلك الإرادة التي تعد الركيزة الأساسية التي يقوم عليها التحكيم وبالتالي بعد التحكيم الصادر عن هيئة التحكيم الاجباري بمثابة قرار.

وهيئة إدارية ذات اختصاص قضائي يجوز الطعن عليه بطرق الطعن ان هذا الشأن وليس وفقا لأوجه الطعن المقررة بخصوص حکم.