التفاصيل طباعة نسخ

التحكيم التجاري الدولي وعلاقته بقواعد الشريعة الاسلامية دراسة مقارنه

المبحث الأول: المبادئ العامة معايير إعتبار التحكيم هذه الحالة تكون العبرة بمقر العمل الأكثر صلة بإتفاق أو شرط التحكيم.

إن ضرورات التجارة الدولية اقتضت ظهور بعض القواعد التي تحكم وقد يحدث ألا يكون لأحد أطراف التحكيم موطن أعمال تجارية معروف، وقد تصدت الفقرة (ب) من البند ٤ من المادة (١) لهذه الحالة، العلاقات التجارية الدولية وتجد هذه القواعد مصدرها في الأعراف السائدة اذ نصت على أن يؤخذ بمكان الإقامة المعتاد. ومكان الإقامة المعتاد .

المكان الذي يقيم فيه عادةً، وإن لم يقيم فيه فعلاً بصفة دائمة وهذه القاعدة نظرية الموطن Theory of Domicile المستقرة عالمياً في القوانين بين التجار وفي المبادئ المستخلصة من العقود النموذجية التي درجوا على إتباعها في شأن نشاط الأنشطة وقد ساعد المتعاملون في التجارة الدولية متفقة المدنية.

أنفسهم في إيجاد هذه القواعد التي تبلورت في النهاية عن قانون موضوعي تولى صياغة مواده معهد روما لتوحيد القانون الخاص سنة ١٩٩٤م، وهو يعتبر يوجد معيار ثان كما هو الحال في قانون الموطن Law of Domicile أول تقنين حقيقي لقانون التجار أو قانون التجارة الدولية الذي عرف باسم ورد في البند (ب) من المادة ك ٣/١ وهو إعتبار التحكيم دولياً إذا كان مكان (Lex mercatonia) (الماركينايل) وهو مصطلح يستخدم بالتبادل مع نظر نزاع التحكيم يقع خارج الدولة وهذا يتماشى مع القواعد الفقهية التي مصطلح آخر هو Transnation Commercial Law أو القانون التجاري ذكرناها سابقاً، وذلك طبقاً لإتفاق أو شرط التحكيم، وورد معيار ثالث في البند (ب)۲) من الفقرة (۳) وهو إذا كان مكان تنفيذ الإلتزامات الرئيسة الدولي غير الوطني. وبداهة إن الدراسة، في سعيها الى الوقوف على الأحكام الأساسية الناشئة عن العلاقة التجارية خارج الدولة التي يقع فيها موطن الطرفين في نزاع للتحكيم، تبرز الدور الذي قامت به الإتفاقيات الدولية والقانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي الصادر عن لجنة الأمم المتحدة لقانون التجارة جنسية واحدة، في ثلاثة أحوال للتحكيم . 

. ويبدو أنه يجوزأن يعتبر التحكيم دولياً ولو كان بين طرفين من

1- إذا كان مكان نظر التحكيم طبقاً لإتفاق الطرفين يقع خارج الدولة

٢- إذا كان مكان تنفيذ الإلتزامات الرئيسة الناشئة عن العقد محل

الدولية، وإرتباط هذا القانون بالدور الذي تقوم به مراكز التحكيم الدولية المنتشرة في شتى أنحاء العالم والتي تعتبر القرارات التحكيمية التي تصدرها التي ينتمي إليها الطرفان ولو كانت جنسيتهما واحدة. من المصادر الهامة للتحكيم التجاري الدولي؛ وهذا ما دفعنا لتناول دور هذه الغرف ومراكز التحكيم الدولية (١). النزاع يقع خارج الدولة التي ينتمي لجنسيتها الطرفان: مثال ذلك عقد والآن نستعرض القانون النموذجي للأمم المتحدة (اليونسيترال) والدور إنشاءات عمرانية بين طرفين إنجليزيين يتم تنفيذه مثلاً في الدنمارك. الذي يقوم به في هذا المجال تكملة للنسيج الذي رسمناه. - إذا سبق وأن إتفق الأطراف صراحةً على أن محل نزاع ا التحكيم جاءت هذه المعايير في المادة ٣/١ من النظام، وأولها المعيار يرتبط بأكثر من دولة. وعلى ذلك فطبقاً للبند (ج) من المادة ٣/١، يجوز ألا الجغرافي، وهو أن يكون موطن عمل كل من طرفي إتفاق أو شرط يكون التحكيم دولياً طبقاً لمعيار التقسيم الجغرافي ويجوز ألا يكون محل التحكيم واقعاً في دولة مختلفة فقرة ۱/۳). وقد أخذ النظام بمعيار التقييم تنفيذ الإلتزامات الرئيسة خارج الدولة شريطة أن الأطراف صراحة في ينص الجغرافي بإختلاف موطن الأعمال التجارية للأطراف؛ وقد نصت المادة ٤/١ شرط أو إتفاق التحكيم أن النزاع الذي يمكن أن ينشأ . عن هذا العقد يعتبر فقرة (أ) على حالة وجود أكثر من مقر عمل لأحد الأطراف، فقضت بأنه في دولياً لأنه يتعلق بأكثر من دولة ومثال ذلك المشروعات الدولية أو الشركات الوطنية وغير الوطنية التي تنفذ مشروعات لطرف ينتمي لنفس الجنسية مع ارتباط هذه المشروعات بأخرى ذات طابع دولي مرتبط بشركات دولية کبری وقد ذهبت بعض التشريعات العربية إلى أنه يتعلق بمصالح التجارة الدولية ويحق للدولة وسائر الأشخاص المعنويين والعامين اللجوء إلى التحكيم الدولي وهذا مذهب المرسوم الإشتراعي اللبناني رقم ٨٥/٢٠/ مادة /٨٠٩).

وقد نصت المادة ٥/١ من النظام على أن هذا النظام لا وطني يحظر نظر منازعات معينة أمام التحكيم والهدف من هذا النص عدم التعارض بين هذا النظام الدولي وقواعد النظام العام لأية دولة. وفيما يختص بدور القضاء الوطني في رقابة هيئات التحكيم وفي معاونتها أحالت المادة (٦) إلى القوانين الوطنية لتحديد المحاكم المختصة بهاتين الوظيفتين.

إتفاق أو مشارطة التحكيم

ضوابط الإتفاق على التحكيم:

أجازت المادة (۷) من النظام أن يكون إتفاق التحكيم في شكل شرط من شروط العقد (وهو ما يعرف بمشارطة التحكيم)، أو في شكل إتفاق منفصل عن العقد، وقد توسّع النص في هذا المجال بشكل كبير، فأجاز أن يكون إتفاق التحكيم في شكل تبادل رسائل أو تلكسات أو برقيات أو غيرها من وسائل الإتصال السلكي أو اللاسلكي، كما أجاز النص الإتفاق الحكمي عدم وجود شرط ولا محرر مكتوب ولكن يرفع المدعي دعواه إلى التحكيم، ولا يعترض المدعى عليه ويقبل بشرط أن.....

وقد توسع النص بدرجة أكبر، فقرر أنه تكفي الإشارة في عقد إلى مستند آخر يتضمن شرط التحكيم فيعتبر الإختصاص منعقداً للتحكيم. وقد قيد النص جميع هذه الأحوال بإشتراط الكتابة، فلا يجوز الإتفاق على التحكيم ونرى أن هذا النص يحقق مرونة كبيرة في تقرير أهمية وجود شرط أو إتفاق التحكيم، هذا وقد أقرت معظم أنظمة التحكيم المبادئ المتعلقة بمشارطة التحكيم.

الإختصاص المطلق والنوعي لهيئات التحكيم التجاري الدولي:

وقد نصت المادة (۸) من النظام على أنه في حالة وجود إتفاق على التحكيم ورفع النزاع أمام القضاء يتعين على المحكم إحالة النزاع إلى التحكيم إلا إذا ثبت أن إتفاق التحكيم باطل، وأضاف النص أنه بالرغم من رفع النزاع إلى القضاء في هذه الحالة فإن هذا لا يؤثر على التحكيم، فلا يحول دون إفتتاح إجراءات التحكيم وصدور قرار في النزاع ولو كانت الدعوى لا تزال أمام القضاء لذلك لا يوجد تناقض.

وهذا النص يبين ما إستقرت عليه القواعد القانونية دولياً من الإختصاص المطلق الجامع المانع للتحكيم بإعتباره قضاء من نوع خاص إختاره المتعاقدان فهو يبدأ بطبيعة تعاقدية، وتصبح له طبيعة قضائية بعد ذلك  وهكذا نلاحظ إهتمام العالم بهذا النوع من التحكيم الذي إحتل مكانة كبيرة نتيجة إنتشاره السريع في مجال التجارة الدولية حيث أصبح في الوقت الحاضر قضاء أصيلاً في هذا المجال، وهو يختلف عن التحكيم الداخلي الذي تحكمه الأنظمة واللوائح الداخلية ونظام ديوان المظالم.

وأصبح من الواضح أن الدول التي تصدق على هذا النظام النموذجي للتحكيم الدولي تلتزم بأن تحقق الإنسجام بين قواعد النظام وبين الوطنية، لقد أصبح قانون اليونسترال نموذجاً إستعانت به غالبية التشريعات المقارنة في وضع قوانينها الخاصة عن التحكيم التجاري الدولي.

وقد بلغ التطور ذروته بتوقيع إتفاقية إنشاء منظمة التجارة العالمية مراكش بالمغرب في ١٥ أبريل ۱۹۹٤م لتحرير التجارة الدولية تحريراً كاملاً والتي إعتمدت التحكيم كوسيلة أساسية لفض المنازعات الناشئة في إطار المنظمة.

دور المادة (۸) بأن على أن المادة (۹) خصصت القاعدة العامة الواردة في قضت بأنه لا يعتبر مخالفاً لشرط أو إتفاق التحكيم رفع الأمر للقضاء قبل أو أثناء نظر التحكيم بطلب إصدار أوامر وقتية أو تحفظية، وهذا النص يوضح القضاء في معاونة التحكيم الداخلي والدولي على حدٍ سواء، بشأن هذه الإجراءات، مثل الحجز التحفظي على السفينة أو على البضاعة أو الأمر بإلزام شاهد بالحضور أمام التحكيم كربان السفينة محل النزاع مثلاً حيث نجد أن التحكيم الداخلي يسري على المعاملات الوطنية البحتة والتحكيم الدولي العام والتحكيم الدولي المقصود به التحكيم الذي يواجه منازعات قضائية أي ما يطلق عليه الفقه في عمومه بالتحكيم القضائي.

وقد أجازت المادة (۱۷) من النظام لهيئة التحكيم أن تأمر أي طرف من أطراف النزاع بإتخاذ إجراء موقت يتعلق بموضوع النزاع، ما لم يتفق أطراف النزاع على غير ذلك، وأن لهيئة التحكيم أن تطلب من أي طرف ضمان مناسب فيما يختص بهذا الإجراء الموقت. ومعروف أن الإجراء يمس موضوع النزاع، بل هو إجراء يقصد به درء خطر الوقتي لا يجوز أن من مرور الوقت، وإذا لم يتخذ قد تنتج عنه خسارة فادحة لا يمكن تداركها. على أن النص قضى بأن يكون هذا الإجراء خاصاً بموضوع النزاع، وبذلك يتميز عن الإجراءات الوقتية والتحفظية ونتصور مثلاً لذلك أن يكون النزاع متعلقاً بإيجار السفينة، فتطلب هيئة التحكيم من المستأجر عدم التصرف في البضاعة وتأمر بتعيين حارس عليها لحين الفصل في النزاع. هذا النص، فإن هيئة التحكيم ليست لها سلطات التنفيذ الجبري، وبالتالي سيضطر صاحب المصلحة إلى اللجوء للقضاء ليأمر بالتنفيذ وطبيعي.

ونلاحظ أن العناصر التي يتكون منها التحكيم التجاري الدولي يواجه منازعة قضائية وهي خصومة ومحكم يزود بسلطة الفصل فيها بقرار ملزم، وإتفاق بين الخصوم على التحكيم يكون شاملاً لمبدأ التحكيم وجميع عملياته تكوين هيئة التحكيم وأسباب رد المحكمين

عدد المحكمين :

إن المرجع الأول في إختيار هيئة التحكيم هو إرادة أطراف النزاع فإذا إتفق الأطراف على طريقة إختيار المحكمين فيجب الإلتزام بما انفق عليه الأطراف فلا يكون لأحدهما ميزة في أن يسند إلى أحدهما إختيار جميع المحكمين الأطراف ومراعاة المساواة بين على الآخر بمعنى أنه لا يجور الإختيار إلا في الأحوال التي يمتنع فيها أحد الأطراف عن إختيار المحكم الخاص به طبقاً للشروط إختيار المحكم المرجع الطرف الآخر في الإشتراك و من إتفاق التحكيم.

وقد نصت المادة (١٠) على تحديد عدد المحكمين، وبالتالي يكون لهم طبقاً للنص إختيار محكم واحد ليقضي في النزاع، على أن الفقرة (۲) من النص قضت بأنه إذا لم يحدد الخصوم عدد المحكمين تكون القاعدة أن يكون عددهم ثلاثة. وتتطلب بعض التنظيمات كما هو في السعودية أن يكون تعداد إمكان الحصول على الأغلبية المحكمين وتراً ولعل العملة ذلك المطلوبة وفق المقتضى الذي يقضي بأن يصدر الحكم أو قرار التحكيم.

بأغلبية المحكمين. ويرى الباحث أن القاعدة في المادة (۱۰) وردت على سبيل المثال لا الحصر وهدف النص هو وجوب أن يكون عدد المحكمين فردياً وليس زوجياً أن يكون الحكم وحيداً أو ثلاثة أو خمسة وهكذا، وهو ما جرت عليه تقاليد القضاء حلاً لمشكلة تساوي الأصوات عند المداولة، فيرجع الذي ينضم إليه الرئيس الذي يعتبر في هذه الحالة هو المحكم أن يجوز يكون عدد الخصوم أربعة مثلاً فيختار خامس كرئيس فيجوز وطبيعي للهيئة حتى يكون العدد فردياً وهكذا).

ضوابط إختيار المحكمين:

وردت في نص المادة (۱۱) حالتان

(أ) حالة إتفاق الخصوم على طريقة إختيار المحكمين: ففي هذه الحالة يتعين تنفيذ إتفاق الخصوم والتقيد به مع ضرورة الإلتزام بحكم المادة (١٠) في أن يكون عدد المحكمين فردياً. 

حالة (ب) عدم إتفاق الخصوم على طريقة اختيار المحكمين الحالة نصت الفقرة (۳) المادة (۱۱) على أنه إذا كان العدد المتفق عليه هو ثلاثة محكمين، يختار كل خصم ويقوم المحكمان باختيار المحكم المرجح رئيس الهيئة، فإذا لم يقم خصم باختيار المحكم، وكذلك إذا لم يتمكن المحكمان من إختيار المحكم الثالث تقوم المحكمة المختصة طبقاً لقانون دولة نظر التحكيم بذلك الإختيار في الحالتين، وقد حدد النص مدة ثلاثين يوماً من إستلام الخصم طلباً بذلك من الخصم الآخر أو . من يوم إختيار المحكمين فيحتسب لهما ٣٠ يوماً لإختبار المحكم المرجع وبإنتهاء المدة دون إختياره تقوم المحكمة المختصة بإختياره وكذلك الحال إذا لم يتفق الخصمان على إختيار شخص المحكم الوحيد تقوم المحكمة المختصة بإختياره قد يتولاه محكم أو محكمين معينين بواسطة الأطراف فتقوم بإدارته طبقا للوائحها وفي مباشرة لنظر النزاع - Adhoc أو قد تتولاء منظمة دائمة يختارها الأطراف كلتا الحالتين قد تشكل هيئة  العمل في التحكيم

لوائح المنظمة وإن كان المشاهد محكم واحد أو من عدة محكمين حسبما يتفق عليه الخصوم أو ما تقضي به ميلاً إلى تعدد المحكمين هذا المجال أن الخصوم أكثر محال التجارة الدولية

تعقيد يتطلب خبرات مختلفة لا تتوافر إلا إذا نظر فيه أكثر من محكم لأن تعدد المحكمين يمكنهم من الاضطلاع بما يتطلبه فحص النزاع . كما أنه يوزع المسؤولية بينهم فيوفر ذلك فرصة أكبر لحيدتهم فيطمئن الخصوم إليهم، والواقع أن تشكيل هيئة التحكيم في مثل هذه الحالات من ثلاثة محكمين يعين كل خصم واحداً منهم ويختار المحكمين المختارين المحكم الثالث أو تتولى إختياره جهة مستقلة قد تكون المحكمة أو غرفة تجارية أو المنظمة التي تتولى التحكيم هذا إذا كان التحكيم مؤسسياً وتتداول منظمات التحكيم الدائمة تشكيل هيئات التحكيم بأساليب مختلفة، فمنها ما الأسلوب الذي أشرت إليه آنفاً ومنها ما يلزم المخصوم بالاختيار من القوائم التي تعدها المنظمة ومنها ما يطلب من الخصوم إقتراح عدد من وتقوم المنظمة بإختبار المحكمين

تسبيب المحكمين

وردت في المادة ۱/۱۲ قاعدة مستقرة في التحكيم الدولي ومعروفة في التحكيم الدولي التجاري، وهي التزام المحكم بمجرد عرض إختياره محكماً في النزاع أن يصرح بأية وقائع قد تثير الشك حول حياده أو إستقلاله أو نزاهته، ويستمر هذا الإلتزام بعد إختياره وطول مدة نظر النزاع، ومعنى هذا أن المحكم عليه أن يعرض هذه الظروف على الخصوم وينتظر قرارهم فيها فيحتمل أن يثقوا في عدالته رغم هذه الظروف، وله أن يرفض إختياره أثناء نظر الدعوى لأن التنحي عن القضاء تقليد قضائي عريق يلجأ إليه القضاة إذا ما أحسوا عن القضاء ومن القواعد المستقرة عالمياً أن المحكم يلتزم بآداب القضاء لأنه قضاء من نوع خاص.

ونسبة لأهمية خيرة المحكّم في نوع النزاع، حيث تدخل هذه المخيرة في إعتبار من إختاره، فإنه إذا ثبت أنه لا يحمل المؤهلات أو الخبرة المطلوبة للفصل في النزاع، فيجوز رده لهذا السبب، وهذا ما نصت عليه المادة ٢/١٢ وتحدثنا سابقاً عن التحكيم أهمية الخبرة في والفرق بينها وبين التحكيم.

وقد ورد بالنص الأخير أنه لا : لخصم إختار محكما أن يطلب رده إلا إذا كان قد بين أسباب الرد بعد قيامه بإختيار ذلك المحكم، ومثال ذلك أن يعلم الخصم أن المحكم الذي إختاره يعمل مستشاراً قانونياً لخصمه أو أنه شريك مع خصمه في شركة ولا شك أن ذلك يتماشى مع مفهوم الخبرة في الشريعة.

ضوابط إجراءات رد المحكمين في ضوء اليونسترال:

فقد أجازت المادة ۱/۱۳ للخصوم الإتفاق على طريقة رد المحكمين مسبقاً، وقضت الفقرة (٢) أنه إذا لم يتم هذا الإتفاق، يتعين على الخصم طالب الرد التقدم بطلبه خلال ١٥ يوماً إما من إعلانه بتشكيل هيئة التحكيم يوم علمه بأسباب الرد، ويقدم الطلب مسبباً إلى الهيئة، فإذا لم يقم المحكم المطلوب رده بالتنحي عن نظر الدعوى، أو لم يوافق الخصم الآخر  على طلب الرد، تقوم هيئة التحكيم بالفصل في الطلب، و نصت الفقرة (۳) المادة (۱۳) على أنه إذا صدر قرار هيئة التحكيم برفض رد المحكم فيجوز لطالب الرد أن يطلب من المحكمة المختصة النظر في طلب رد المحكم خلال ٣٠ يوماً من إعلانه بقرار هيئة التحكيم في نظر النزاع إلى أن يقضي في طلب الرد بحكم المحكمة، وقضى النص بأنه يجور لهيئة التحكيم حكمها في النزاع رغم استمرار نظر طلب رد المحكم أمام القضاء.

نقد قواعد رد المحكمين

إن الإنتقادات التي وجهت لهذه القواعد أن النظام جعل المرحلة ) في طلب رد المحكم معلقة إما على قبول المحكم التنحي عن نظر النزاع، أو رضاء الطرف الآخر عن طلب الرد. وهذا الوضع غير عملي وغير مألوف في رد المحكمين ولا رد القضاة. فالمحكّم الذي يعلم بقيام أسباب تثير الشك في حيدته سوف يتنحى عن نظر النزاع دون إنتظار لطلب رده عند القضاء، كما أن الخصم الآخر يكون هو في الغالب الذي إختار المحكم المطلوب رده، ولا يوافق على طلب الرد ويعتبر المحكم كالقاضي لذلك أن يجب يجب أن يتوافر في القاضي من حيدة واستقلال عن أطراف النزاع وأن يقوم بعمله بأمانة وشرف بل يجب عليه أن يُطلع الخصوم قبل قبول مهمة التحكيم على أمر يعتقد أنه قد يثير الظنون حول حيدته واستقلاله فإذا لم يقم بذلك كان عرضة للرد وقد ألزمت المادة (۱/۱۲) من اليونسترال المحكم بأن يصرح بكل الظروف التي تثير شكوكا حول حيدته وإستقلاله ويعتبر هذا الإلتزام الحتمي على المحكم شرط ابتداء وبقاء بمعنى يتعين على المحكم منذ تعيينه وطوال إجراءات التحكيم أن يفضي بلا إبطاء إلى طرفي النزاع بوجود مثل هذه الظروف. والنقد الآخر الذي يمكن أن يوجه إلى النص أنه أعطى الصلاحية لهيئة التحكيم للفصل في طلب الرد إذا لم تتحقق المرحلة الأولى وهو ما يخالف المستقر من قواعد رد القضاة والمحكمين، فلا يصح أن تفصل هيئة في طلب رد أحد أعضائها، بل لا بد أن تنظر طلب الرد هيئة محايدة، حتى لا تصبح هيئة التحكيم خصماً وحكماً في نفس الوقت، وعادة تتولى هذه الصلاحية في القضاء محكمة أعلى درجة من المحكمة المطلوب ردها أو رد احد أعضائها وذهبت بعض التشريعات الوطنية في غالبيتها إلى إجازة التنحي والرد ولكن بشروط مختلفة فالقانون المصري يجيز رد المحكم إذا قامت ظروف تثير شكوكاً جدية حول حيدته واستقلاله (م) (۱/۱۸) والقانون الإنجليزي يجيز للمحكم التنحي إذا إستشعر الحرج كما يجوز عزل المحكم بواسطة الأطراف إذا كان هناك إتفاق بينهم على الأحوال التي يعزل فيها المحكم (۳۲۴) ويجوز عزل المحكم أيضاً وفقاً للقانون الإنجليزي بقرار المحكمة. 

وفي بعض مراكز التحكيم الدولي يتولى هذه الصلاحية المجلس الأعلى للتحكيم أو محكمة التحكيم وهي هيئات محايدة بعيدة عن المنازعات، ومشكلة من كبار رجال القانون نظام تحكيم غرفة التجارة الدولية (Icc) . نظام التحكيم العربي الأوروبي).

وقد نصت المادة ۳/۱۳ من النظام على أنه إذا رفضت هيئة التحكيم طلب الرد، يجوز لطالب الرد أن يرفعه إلى المحكمة المختصة للفصل فيه خلال ٣٠ يوماً من تاريخ إعلانه برفض طلب الرد. ويعاب على هذه القاعدة أن شأنها من هدر الوقت وتطويل مدة لأن طلب الرد سيقطع عدة مراحل زمنية: ١٥ يوماً لتقديمه للحصول على موافقة الخصم الآخر على الرد أو لموافقة المحكم على التنحي، ثم عند فشل هذه المحاولة، تنظر هيئة التحكيم في طلب الرد ويستغرق ذلك وقتاً آخر ثم قد تصدر قرارها برفض طلب الرد فيبدأ ميعاد آخر جديد هو ٣٠ يوماً من إعلان طالب الرد بقرار الرفض، وبعملية حسابية بسيطة، سيستغرق طلب الرد عدة شهور في بحثه قبل صدور القرار النهائي فيه(۱) وهذا يفقد التحكيم إحدى سماته المميزة والمعروف بها.

إن النص قضى بجواز إستمرار هيئة التحكيم في نظر النزاع في حالة نظر طلب الرد أمام القضاء، وصلاحيتها في إصدار حكم فيه بصرف النظر عن الفصل في طلب الرد أمام القضاء وقد أكد النص على أن هيئة التحكيم يجوز أن تستمر في نظر النزاع، ويكون ضمن أعضائها المحكم المطلوب رده، ويجوز لها أن تصدر حكماً في الدعوى، بينما طلب الرد ينظر فيه أمامها ويرى الباحث أن هذا النص قد حالفه التوفيق، فالمستقر عالمياً في القضاء والتحكيم، أنه و بمجرد تقديم طلب الرد مسبباً ومعللاً، فإن المحكم المطلوب رده أو الهيئة التي تتضمن محكماً مطلوب رده، يجب عن نظر النزاع وتحيل الطلب إلى هيئة أخرى للفصل فيه. والنص إذا أجاز للهيئة إستمرار النظر في الدعوى بعد رفضها طلب الرد، ونظر الطلب أمام القضاء ثم اجاز للهيئة إصدار حكم في النزاع رغم ذلك، يكون قد خالف المبادئ المستقرة عالمياً في ميدان التحكيم بإجبار خصم على أن يقضي في عدالته ولا حياده، وفي نفس الوقت فإن من محكم لا يثق هو في حكم التحكيم للقضاء ببطلانه في حالة ما إذا حكم القضاء برد المحكم لثبوت عدم حيدته حيث أنه في هذه الحالة يكون الحكم صادراً من هيئة يكون تشكيلها باطل بموجب القانون.

المبحث الثاني: ضوابط إختصاصات هيئة التحكيم في اليونسترال

الصلاحيات الممنوحة لهيئة التحكيم في إصدار قرار في الدفع بعدم إختصاصها :

من الممكن أن تواجه هيئة التحكيم بدفع الإختصاص يبديه أطراف النزاع إستناداً إلى عدم وجود شرط تحكيم، أو بأن الشرط قاصر على

قضايا مسائل أخرى في العقد أساس النزاع ولا يشمل ما طرح على الهيئة من النزاع، أو إلى بطلان الشرط لمخالفته للنظام والسكينة العامة في دولة إبرام العقد، أو إلى بطلانه لأسباب أخرى تأسيساً على نقص الأهلية مثلاً وقد أساً على بطلان العقد الذي أدرج فيه الشرط، ادرج فيه الشرط، وهت صرا وفقاً لهيئة التحكم فإن بطلان العقد لا بند قائم بذاته مستقل بالضرورة بطلان الشرط قضت الفقرة (٢) من المادة (١٦) على تقديم الدفع بعدم الاختصاص عند تقديم مذكرة الدفاع وليس وأجازت لكل طرف ) يدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم ولو كان قد إختار المحكم الوحيد أو إختار أحد المحكمين بعد أن تصدر حكماً إنسانياً المادة ٣/١٦ لهيئة التحكي

وأجاز نص (تمهيدي) قبل الفصل في موضوع النزاع يعلم الإختصاص كما أجاز للهيئة أن تضم الدفع للموضوع وتقضي فيه ضمن الحكم الموضوعي وقد قضى النص بأنه في الحالة الأولى عند إصدار حكم تمهيدي برفض الدفع الإختصاص يحق لمن أبدى الدفع رفع ٣٠ يوماً من إعلانه بالحكم برفض الدفع وذلك لكي تفصل المحكمة فيه. وكما فعل بالنسبة لرد المحكمين سلك النظام للدفع بعدم الإختصاص في هذه الحالة الأخيرة، فأجاز لهيئة التحكيم تستمر في نظر النزاع وتصدر فيه حكماً موضوعياً، ودون نظر إلى ما سيحكم به القضاء.

نفس المنهج بالنسبية

إن ذلك يخلق نوع من الإرتباك في تنفيذ أحكام التحكيم التي تصدير في هذه الحالة، لأنه إذا قضت المحكمة بقبول الدفع بعدم إختصاص هيئة التحكيم والتي سبقت بالحكم بإختصاصها، ثم قضت في الموضوع، الحكم للإلغاء أو للقضاء ببطلانه لصدوره من هيئة تحكيم غير مختصة بنظر النزاع، ومن المستقر قضاءً وتحكيماً داخلياً ودولياً أن التحكيم قضاء من نوع خاص وإستثناء على ولاية القضاء الرسمي، لذلك فإن إختصاصه يفسر تفسيراً ضيقاً طبقاً لإتفاق التحكيم، فلا يتوسع فيه ولا يقاس عليه، وما لم يشمله الإتفاق صراحة لا يدخل في إختصاص التحكيم ويكون من إختصاص القضاء الرسمي أي قضاء الدولة). الإختصاص النوعي لهيئة التحكيم بإصدار أوامر وقتية خاصة بالموضوع محل النزاع:

جاءت المادة (١٧) من النظام على أنه لهيئة التحكيم سلطة إصدار أوامر للأطراف بناء على طلب أي منهم بإتخاذ إجراءات وقتية تراها ضرورية بالنسبة لموضوع النزاع ما لم يتفق أطراف التحكيم على عكس ذلك اصلاً وأن للهيئة صلاحية إقتضاء ضمان مناسب عند إصدار مثل هذه الأوامر الوقتية، والأصل في التحكيم التجاري وخصوصاً الدولي هو ترك المجال لإختيار الأطراف في تنظيم سير الإجراءات فيمكنهم وضع قواعد مفصلة للإجراءات في إتفاق التحكيم يلتزم بها المحكمون أو يمكنهم الإحالة إلى قواعد الإجراءات المنصوص عليها في قانون يختارونه.

ولم يشر النص إلى كيفية تنفيذ هذه الأوامر الوقتية ولا كيفية إلزام الخصم بدفع الضمان مقابل إصدارها على أنه . غني عن البيان أنه نظراً لأن هيئات التحكيم ليست لها سلطة التنفيذ الجبري والقوة التنفيذية اللازمة، فسيضطر صاحب المصلحة أن يلجأ إلى القضاء ليستصدر منه أمراً بالتنفيذ الجبري للأمر الوقتي وكذلك بإلزام من صدر ضده أمر بإبداع الضمان الذي حددته الهيئة بهذا الإيداع جبراً عليه، إذا أمر هيئة التحكيم إختيارياً.

قانون الإجراءات الذي يطبق على النزاع ومكان التحكيم في اليونسترال:

أجازت المادة (۱۹) من النظام لأطراف التحكيم إختيار قانون الإجراءات الذي يطبق على دعوى التحكيم، وقضى النص بأنه في . تراها مناسبة، فتقبل الأدلة عدم وجود هذا الإتفاق يكون لهيئة التحكيم أن تتبع قواعد الإجراءات التي المطروحة أمامها أو ترفضها تأسيساً على تعلقها بالنزاع ومدى جدواها ويرى الباحث - أن هذا النص قد أصابه التوفيق بإتاحة الحرية لهيئات التحكيم بإختيار قواعد الإجراءات المناسبة طبقاً لتقديرها وطبقاً لمدى أهمية النزاع ومدى جدوى أنواع الأدلة فيه بعيداً القواعد الجامدة لبعض قوانين الإثبات الوطنية، فتتقبل أدلة إثبات بفكر دولي مستنير بهدف الوصول إلى العدالة والواقع أن الأطراف يمكنهم أن يلقوا على عاتق المحكمين أنفسهم فيكون لهم الحرية في تنظيم إجراءات العملية التحكيمية، وإذا إتفق الخصوم على تعيين إحدى المنظمات الدائمة للتحكيم فإن لوائح هذه المنظمات عادة تشتمل على قواعد تفصيلية في مسائل الإجراءات من حيث كيفية تقديم طلبات التحكيم، ودعوة الخصوم للحضور أمام هيئة التحكيم، وسماع المرافعات وإصدار قرار التحكيم... الخ، ومن ناحية أخرى يلاحظ أنه إذا لم يتفق الأطراف بشأن تنظيم إجراءات التحكيم فيكون القول الفصل عندئذ للقانون الواجب التطبيق، هذا وتختلف أحكام القوانين الوطنية بشأن بدء الإجراءات التي يجب إتباعها. ونصت المادة (۲۰) على حرية أطراف نزاع التحكيم في إختيار مكان نظر دعوى التحكيم، على أنه إذا لم يتم إتفاق على ذلك المكان أجاز النص لهيئة التحكيم أن تحدد مكان نظر النزاع مع تقدير مدى أهمية القضية وقرب من موطن الطرفين ما أمكن ذلك بجانب مراعاة ظروفهم. وأجازت الفقرة (۲) من المادة (۲۰) أن تقرر هيئة التحكيم عقد جلساتها في المستندات أو للمداولة في إصدار الحكم على أن النص أجاز لأطراف النزاع الإتفاق على خلاف ذلك.

البدء في إجراءات الخصومة واللغة المستخدمة في التحكيم:

التحكيم خلاف القضاء يرتبط بميعاد معين يجب الفصل في النزاع خلاله وإلا إنتهت ولاية المحكمين في نظر النزاع، ولكن ما هو الوقت الذي الإجابة على هذا التساؤل يعتبر نقطة الإنطلاق للإجراءات وبالتالي تبدأ منه مدة سريان التحكيم؟

حددت المادة (۲۱) من قانون اليونسترال تاريخ إفتتاح الإجراءات بأنه يوم إستلام المدعى عليه طلب إحالة النزاع للتحكيم، وأجازت لأطراف النزاع الإتفاق على خلاف ذلك.

ونصت المادة (۲۲) على أن لأطراف النزاع الإتفاق على اللغة أو اللغات التي تستخدم في نظر الدعوى، وفي حالة عدم وجود إتفاق بذلك يكون لهئية التحكيم تحديد هذه اللغة أو اللغات.

وإذا حددت لغة أو لغات للتحكيم، فقد نصت المادة (٢٢) على أنه يتعين أن تكن إن تحديد لغة التحكيم . الأمور الضرورية بالنسبة للأطراف في مجال التحكيم التجاري الدولي لذلك يرى الباعث من الأفضل للأطراف أن يفقوا على اللغة التي تستخدم في التحكيم لأن التحكيم سيكون عناً ثقيلاً عليهم إذا كان يباشر بلغة لا يفهمونها إذ يتعذر عليهم إثبات دعواهم أضف لذلك زيادة النفقات التي يتحملونها عند اللجوء إلى الترجمة وإن كان أمر اللغة قد أصبح أمراً محلولاً إذا كانت تتولى التحكيم إحدى المنظمات الدائمة حيث تتولى تحديد اللغة التي يجرى بها التحكيم مراعية معرفة طرفي النزاع للغة مشتركة والمام هيئة التحكيم بلغة العقد مصدر النزاع، حيث يقرر قانون اليونسفرال وأغلب اللوائح الخاصة بالمنظمات هذا المعنى

قواعد الدفاع في الإتفاقية ومواعيد تقديم أوجه الدفاع والمستندات: ألزمت المادة (٢٣) النظام المدعي بأن يقدم دفاعه وطلباته مرفقاً بها المستندات المؤيدة لدعواه خلال الميعاد المتفق عليه أصلاً . الأطراف أو في الميعاد الذي تحدده هيئة التحكيم، وكذلك بازم أن دفاعه و مستندائه خلال الميعاد الذي يحدد بإحدى الطريقتين المشار إليهما.

وقد أجازت الفقرة الثانية من النص لكل اف الخصومة تعديل الطلبات أو التقدم بطلبات جديدة خلال سير إجراءات التحكيم على النص حول هيئة التحكيم سلطة رفض تعديل الطلبات إذا تأخر الطرف الذي طلبه عن الوقت الذي تراه الهيئة مناسباً ومثال ذلك أن تتهيأ الدعوى للحكم بعد سماع الدفاع الشفهي وتقديم مذكرات الدفاع من الطرفين وبعد فحص مستندائها، ثم يحضر المدعي في الجلسة الأخيرة ويطلب تعديل طلباته، أو يطلب المدعى عليه أن يرفع دعوى فرعية والواقع أنه بعد تشكيل التحكيم وبدء إجراءات التحكيم لا بد من إستمرار هذه الإجراءات وهذا ما يعبر عنه بتداعي إجراءات التحكيم الحقيقية. إن هذه أهم ميزات التحكيم وهي سرعة الفصل في المنازعات كما ذكرنا والتي لإزدهار التحكيم في العصر الحالي، ولذلك تحرص مختلف القوانين ولوائح مختلف مراكز التحكيم على تحقيق ميزة السرعة من خلال تحديد أجال لكل

تعتبر من الأسباب الرئيسة إجراء من الإجراءات. ولايضاح هذه المسألة يلاحظ أن قانون اليونسترال يلزم المدعى عليه بأن يقدم أوجه دفاعه ومستنداته خلال الميعاد الذي تحدده هيئة التحكيم أو المتفق عليه أصلاً بين الأطراف، كما يلاحظ أن لائحة التحكيم الخاصة بغرفة التجارة الدولية تلزم المدعى عليه بأن يعرض أوجه دفاعه وأن يقدم مستنداته المدعي مرفقاً . خلال ثلاثين يوماً من تلقيه التبليغ بصورة طلب التحكيم الذي تقدم به معه مرفقاته للرد (المادة) (٤) وإذا كان لدى المدعى عليه الرغبة في إبداء أي طلب مقابل أن يقدمه إلى سكرتارية المحكمة في نفس الوقت الذي يبدي فيه دفاعه المادة (٥) وللمدعي خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تلقيه الطلب المقابل تقديم مذكرة بالرد.

وقد نصت المادة (٢٤) على أنه إذا إتفق الأطراف على طريقة إبداء الدفاع، فعلى هيئة التحكيم التقيد بهذا الإتفاق على أن النص قضى بأنه على هيئة التحكيم الإستجابة لطلب أي من الخصوم بإبداء المرافعة أمامها ما لم يكن أطراف النزاع قد اتفقوا على الاكتفاء بمذكرات الدفاع.

وقد أوجبت الفقرتان ٢،٣ من المادة (٢٤) على الهيئة إعلان أطراف الخصومة بمواعيد جلسات المرافعة والجلسات التي تحدد للمعاينة وجميع م إذا المستندات التي يقدمها أي طرف، وكذلك بتقارير الخبراء وهو تطبيق للمبادئ العالمية المستقرة في علم المرافعات .

وبناء على المادة ٢٥ من قانون اليونسترال، إذا تخلف المدعي عن تقديم دفاعه وطلباته ومستنداته عن الميعاد المحدد تحكم هيئة التحكيم بإستبعاد القضية، وإذا تخلف المدعى عليه عن القيام بذلك، فإن الهيئة تستمر في نظر النزاع، كذلك إذا تخلف خصم عن حضور جلسة أو طلب تقديم ذلك، تقضي الهيئة في النزاع بما توفر أمامها من أدلة وهذه القواعد صارمة وتتميز بالحزم والسرعة والدقة في الفصل ولا تغتفر التأجيل بحجة إعداد المستندات أو الدفاع بهدف تعطيل الفصل في الدعوى، وهو إتجاه حميد من النظام أصابه التوفيق ويمثل إحدى مميزات التحكيم التجاري.

قواعد الإستعانة بالخبراء وطرق الحصول على الأدلة في اليونسترال: نصت المادة ١/٢٦ على أن لهيئة التحكيم ندب خبير أو اكثر والإستعانة برأيه لأداء مهمة معينة تحددها الهيئة في قرار الندب، ومفهوم أنه أن تصدر الهيئة حكماً تمهيدياً بندب الخبير بناء على طلب يجوز خصم او من تلقاء نفسها لبحث مسألة فنية محضة لا تستطيع الهيئة الفصل فيها بناء على رأي فني يعينها على إصدار حكم سديد وقد نصت المادة ٢٦/ ا على صلاحية الهيئة في أن تطلب من أي طرف تقديم معلومات معينة للخبير أو السماح له بالاطلاع على مستندات ووثائق محددة أو معاينة أية بضاعة أو أموال خاصة بالنزاع. وطبيعي أنه إذا رفض طرف هذه الطلبات، فإن هيئة التحكيم لها أن تقدر الإمتناع بما تراه مناسباً، كما أجازت المادة (٢٧) للهيئة أن تطلب من المحكمة المختصة أن تصدر أمراً بإلزام أي طرف بتقديم دليل معين حتى تتمكن من إصدار حكمها. 

وقررت المادة ٢/٢٦ مبدأ . أنه بعد تقديم الخبير لتقريره الفني و الإستشاري يجوز للهيئة أن تحدد جلسة مرافعة حتى يقوم الأطراف بمناقشة الخبير في رأيه مع تقرير حق كل طرف في أن يطلب سماع خبراء آخرين في الموضوع. وقد أوجب النص على الهيئة تحديد جلسة مرافعة تحدد لهذا الغرض إذا طلب أحد الطرفين ذلك(٢). والحال كذلك التحكيم في مختلف دول العالم.

القانون الواجب النفاذ وحكم التحكيم 

القانون الواجب التطبيق والحكم بإثبات الصلح

في كافة مراكز نصت المادة ۱/۲۸ على قاعدة أصبحت مستقرة عالمياً ومعروفة في ميدان التحكيم الدولي، تقضي بأن للأطراف أن يختاروا القانون الموضوعي واجب التطبيق على النزاع، وأنه إذا لم يقم الأطراف بالإتفاق على هذا القانون يتعين على هيئة التحكيم تطبيق القانون الذي تقضي به قواعد تنازع القوانين التي تختارها الهيئة الواقع أن الأصل هو قانون الإرادة أي إرادة الأطراف، وهذا الحكم إستقر عليه الفقه والقضاء والمعاهدات الدولية ولوائح مراكز التحكيم في مختلف أنحاء العالم وعند تخلف الإرادة يكون الإعتداد بقانون مكان التحكيم وفقاً لما مبالد أغلب التشريعات الوطنية وكما في بينا أنفا ان إجراءات التحكيم أن اتفاق الأطراف على تنظيم إجراءات التحكيم يأخذ صوراً عدة فقد يتولوا بأنفسهم وضع قواعد مفصلة للإجراءات في إتفاق التحكيم وقد يتفقوا على تطبيق قواعد الإجراءات المنصوص عليها في قانون وطني معين أو في لائحة أحد مراكز التحكيم وقد يوكلوا هذه المهمة لهيئة التحكيم للقيام بها نيابة هذا حالة التحكيم الحر أو ما يسمى بتحكيم الحالات الخاصة special cases of arbitration). أما إذا إتفق الأطراف على تعيين مركة ركز أو منظمة . من منظمات التحكيم الدائمة ليتولى العملية التحكيمية فإن هذه المراكز لديها لوائح تشتمل على قواعد تفصيلية تحدد الإجراءات الواجبة الإتباع بشأن التحكيم إبتداءً من تقديم طلبات التحكيم ودعوة الخصوم للحضور أمام هيئة التحكيم، وسماع المرافعات وإنتهاء بصدور قرار التحكيم، وهي عادةً تكون قواعد متحررة من الشكليات التي تتطلبها التشريعات الوطنية بما يتناسب مع السرعة التي يهدف إليها الأطراف من اللجوء للتحكيم، لذلك فإن تعيين أي من هذه المراكز لتولي ضمناً الإتفاق على إتباع لوائح هذه المراكز بما تشتمل عملية التحكيم يعني عليه من قواعد تتعلق بالإجرءات.

ولا خلاف في أن الأطراف يكون لهم الحرية التامة في تحديد قواعد. الإجرءات التي يتعين إتباعها لا يقيدهم في ذلك إلا ضرورة مراعاة القواعد الآمرة والنظام العام في الدولة التي يجري فيها التحكيم. نصت الفقرة (۳) على أنه لا يجوز لهيئة التحكيم الفصل في النزاع بالصلح إلا إذا إتفق الأطراف على ذلك صراحة.

وقد أوجبت الفقرة (٤) من المادة (۲۸) على هيئة التحكيم أن تطبق شروط العقد عند إصدار الحكم مع مراعاة العرف التجاري السائد في نوع النشاط التجاري محل النزاع.

وقد يصل أطراف النزاع خلال نظر دعوى التحكيم إلى تسويته بالصلح، وقد إستقرت قواعد التحكيم الداخلي والدولي على أنه في هذه الحالة تصدر هيئة التحكيم حكماً بإثبات هذا الصلح وإعتباره في قوة السند التنفيذي وهذا ما نصت عليه المادة (۳۰) من النظام، وقد أضاف النص أنه يكون لحكم التحكيم في هذه الحالة نفس صفة وأثر أحكام التحكيم التي تصدر دون صلح وحينما لا يوجد اتفاق بين الأطراف على قواعد الإجراءات أو على قانون يطبقه المحكمون في هذا الصدد أو إذا كانت القواعد التي إتفق عليها الأطراف غير كافية في تغطية مسألة أو أخرى من المسائل الإجرائية وعدم إشارتهم إلى قانون يطبق على هذه الإجرءات ففي هذه الحالات لا مناص من الرجوع إلى قواعد التنازع في القانون الدولي حيث يلاحظ أنها قواعد متباينة في التشريعات الوطنية.

المبحث الثالث: إصدار الحكم وضوابطه التحكيمية

نص المادة (٢٩) بقاعدة مستقرة عالمياً وهي أن يصدر الحكم بأغلبية أعضاء هيئة التحكيم، ولكنه أجاز إتفاق الأطراف على خلاف ذلك،

وقضى النص بأنه في المسائل الإجرائية يجوز أن يصدر رئيس الهيئة قرارات فيها وإشترط النص لذلك أن يأذن له أطراف النزاع أو باقي أعضاء الهيئة.

إن هذا النص قد جانبه التوفيق إذ أن صدور بالأغلبية قاعدة تعتبر من النظام العام الدولي وتتعلق بحسن سير أحكام هيئة التحكيم لدى هذا القضاء الخاص وليس مفهوما جواز إتفاق الأطراف على خلاف قاعدة الأغلبية، فإن كان المفهوم انه يجوز لرئيس الهيئة إصدار الحكم النهائي في النزاع فهذا يلغي دور المحكمين الآخرين في المداولة ويجعل حجج باقي المحكمين لا فائدة منها، ولو كان الأطراف يفضلون أن. يصدر الحكم شخص واحد لإتفقوا منذ البداية على إختيار محكم فرد للفصل في النزاع ويلزم قبول حكمه.

ومن ناحية أخرى، فإن النص أجاز لرئيس هيئة التحكيم أن. القرارات في المسائل الإجرائية ومثال ذلك إعلان الجلسات وتحديد مواعيد تقديم الدفوع والمستندات، ولكنه إشترط موافقة الخصوم وإما موافقة باقي المحكمين.

حتى يباشر الرئيس هذه المهمة  وبذلك فإن النص غير منضبط وغير دقيق فإما أن يحول الرئيس سلطة القرارات الإجرائية المطلقة دون حاجة إلى موافقة أحد، وإما أن يخوله هذه السلطة ويترك الموضوع لتطبيق القواعد العامة فتصدر قرارات الإجراءات بالأغلبية الواردة في اليونسترال. ويرى الفقهاء أنه يكون للمحكمين حرية وضع قواعد إجرائية أو إتباع أي نظام إجرائي معتمد في أحد المراكز الدائمة للتحكيم، كما هو الأخذ بالقواعد الآمرة والنظام العام في قانون الدولة مكان التحكيم، وكذلك يجب على المحكمين إحترام حدود السلطة المخولة لهم في إتفاق التحكيم بشأن تنظيم إجراءات التحكيم كما يجب عليهم أن يضعوا في الإعتبار أيضاً القواعد الإجرائية في قانون الدولة التي يرجح أن يتم تنفيذ القرار فيها.

ولم يتعرض نص المادة (۲۹) لحالة تحدث عملياً وهي إنقسام رأي المحكمين عند المداولة بأن كان لكل محكم رأي مخالف لباقي المحكمين، وفي هذه الحالة يتعذر الوصول إلى الأغلبية. وقد عالجت التحكيم الدولي الأخرى هذه المشكلة بأن يصدر رئيس الهيئة الحكم بمفرده منسوباً إلى الهيئة بتكوينها الكامل.

في المداولة فلا حل لذلك فإنه طبقاً للنظام إذا حدثت هذه المشكلة لها سوى ثبوت عجز الهيئة عن إصدار الحكم وعرض النزاع على القضاء ليقرر ما يراه، فإما أن يحال إلى هيئة تحكيم أخرى تكون من جديد، وإما أن يتصدى القضاء للفصل في النزاع.

ومن المبادئ المسلم بها فقهاً وقضاءاً في القانون المقارن مبدأ حرية أطراف التحكيم في إختيار القانون الذي يطبقه المحكم على موضوع النزاع، ولا تكاد تخلو لائحة . لوائح مراكز التحكيم الدائمة أو معاهدة دولية متعلقة بالتحكيم من نص على تطبيق القانون الذي يتفق الأطراف عليه بشأن موضوع النزاع، وتؤكد على هذا المبدأ أيضاً قرارات التحكيم الصادرة في هذا المجال حيث تعطى الأولوية دائماً للقانون الذي إتفق أطراف النزاع على تطبيقه حتى أصبحت قاعدة ملزمة لأي محكم أيا كان نوع التحكيم الذي يعمل في إطاره أي سواءً كان تحكيم حالة خاصة أو كان تحكيم مؤسسي. فالأصل إذن أن يطبق المحكمون القواعد القانونية التي يتفق عليها الأطراف وهذا ما اكدته المادة (۲۸) من قانون اليونسترال وتعبر عنه كذلك النزاع، ولو كان قانوناً أجنبيا عن مكان التحكيم أو جنسية أطرافه أو المحكمين كما قد يتفقوا على تطبيق نظام قانوني معين و إن لم ينتم إلى دولة معينة كالإتفاق على تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية.

ویری جانب من الفقه أنه إذا إتفق الأطراف على تطبيق قانون دولة معينة فإنه يتعين على المحكم تطبيق القواعد الموضوعية في هذا القانون دون قواعد الإسناد فيه أي دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين، وقد أخذ بهذه القاعدة القانون النموذجي مادة (۱/۲۸)؛ بينما يرى جانب آخر الفقه أنه على الرغم من حرية طرفي التحكيم في إختيار القانون الواجب النفاذ على موضوع النزاع فإن الحاجة إلى قاعدة إسناد لتحديد القانون الواجب النفاذ تشكل قائمة خاصة في الأحوال التي تخرج بطبيعتها عن سلطان قانون الإرادة هو الحال بالنسبة للأهلية والشكل اللازم لإفراغ التصرف فيه، وكذلك الحالة التي يضطر فيها المحكم إلى إستبعاد القانون الذي إتفق عليه الأطراف إذا كان يتعارض مع النظام العام. أما إذا لم يتفق الأطراف صراحةً على القواعد القانونية واجبة النفاذ فإنه عندئذٍ يترك لهيئة التحكيم إختيار هذه ذلك تحت مسميات عديدة فتارةً يبرر ذلك بفكرة الإرادة الفنية للأطراف التي تستخلصها الهيئة من مختلف ظروف النزاع وتارةً يبرر الفكرة الإرادة الضمنية المفترضة أو تطبيق المبادئ العامة للقانون.

وقد ذهبت المادة (۳۱) لتسبيب أحكام التحكيم، وأجازت لأطراف النزاع الإتفاق على خلاف ذلك، وأجاز النص عدم التسبيب في حالة أخرى وهي صدور الحكم بإثبات الصلح الذي أبرمه الخصوم أثناء نظر الدعوى تطبيقا للمادة (۳۰) من النظام وهو بمثابة تسوية للقضية موضوع النزاع. وقد نصت المادة ۱/۳۱ من النظام على أنه يكفي توقيع غالبية أعضاء هيئة التحكيم على الحكم، مع وجوب بيان سبب عدم توقيع العضو الذي لم يوقع عليه يبين النص المكان الذي يجب ذكر سبب عدم التوقيع فيه، هل هو معلل أم لا لمنطوق الحكم أو في أسبابه أو في محضر خاص بالمداولة. وأوجبت المادة ٣/٣١ أن يذكر في الحكم تاريخ صدوره ومكان نظر التحكيم ونصت المادة ۳/۳۲ على قاعدة هامة وهي إنتهاء ولاية هيئة التحكيم بإصدار الحكم أو إصدار قرار بإنهاء الإجراءات طبقاً للمادة ٢/٣٢ في حالة سحب المدعى لدعواه أو إتفاق الأطرف على ذلك أو وجدت هيئة التحكيم أن إستمرار نظر الدعوى أصبح مستحيلاً أو غير ذي جدوى.

تصحيح مسار حكم التحكيم وتفسيره:

قد تقع في الحكم أخطاء مادية حسابية أو أخطاء في الطباعة، وهي ما يطلق عليه في الفقه القانوني العربي زلات) (القلم ومثلها زلات اللسان في المرافعة الشفاهية، ومثال ذلك أن يقضي بإلزام المدعى عليه بأن يدفع للمدعى عشرة آلاف دولار بينما جميع المستندات وأسباب الحكم واضح فيها أن الدين مائة ألف دولار، فأخطأت الهيئة في صفر من هذا الرقم، ومثال الأخطاء المادية أن تحكم الهيئة بإلزام المدعي بدلاً من إلزام المدعى عليه بأن نسيت تدوين كلمة (عليه) ومثل هذه الأخطاء الشائعة كثيرة الوقوع في القضاء والتحكيم عموماً.

ويعتبر الخطأ من  زلات القلم إذا كان واضحاً . الأوراق والمستندات ومحاضر الجلسات وأسباب الحكم أنه كذلك، فإذا كان ذلك غير واضح بجلاء ووضوح تكون بصدد غموض في الحكم أو خطأ بعض الطلبات أو تجاهل دفاع معين.

وقد نصت المادة ۱/۳۳ على أنه يجوز لكل طرف في النزاع أن يطلب من هيئة التحكيم تصحيح الأخطاء الحسابية ومراجعتها أو اخطاء الطبع خلال ٣٠ يوماً من تاريخ إعلانه بحكم التحكيم وذلك بشرط إعلان الطرف أو الأطراف الأخرى.

وقد إستقرت قواعد المرافعات عالمياً على أن تصحيح الأخطاء المادية والحسابية لا يستلزم تحديد جلسة لسماع مرافعة الخصوم بشأن طلب لأن التصحيح لا يجوز أن يمس جوهر الموضوع وهذا ما يبدو من المادة ١/٣٣ حيث لم يوجب تحديد جلسة خاصة لنظر طلب التصحيح، ولكن ألزم الطالب بإعلان خصمه حتى تكون هناك جلسة علنية التصحيح ظاهر نص إجرائية.

يشوب حكم التحكيم أحياناً غموض (Mestrions) يحتاج إلى تفسير الأخطاء المادية في الحكم إذ أن التصحيح وتأويل ويختلف ذلك عن تصحيح أن صلب موضوع النزاع، بينما التفسير يجوز يمس جوهر الموضوع، ومثال ذلك أن تحكم الهيئة بإلزام المدعى عليه بمبلغ مائة ألف دولار ولا تبين أساس هذا التعويض.

لذلك جرت قواعد المرافعات العالمية قضاء وتحكيماً على أن طلب تفسیر غموض الحكم يجب أن بحضور جميع تعقد لهذا الغرض ويعلن بها الخصم لسماع دفاع كل منهم يمس الموضوع، ومن حق كل الحكم، حيث أن حكم التفسير من شأنه أن دفاعه فيما يتعلق بهذا الصدد . 

المادة ٣٣ / ب أجاز لكل طرف في النزاع أن يطلب من هيئة التحكيم تفسير غموض معيَّن في الحُكم وذلك خلال ٣٠ يوماً من يوم إعلانه بالحكم وذلك بشرط إعلان خصمه بهذا الطلب ولم يرد بالنص ذكر لوجوب إعلان الخصوم بجلسة لسماع دفاع كل منهم بشأن طلب التفسير وإعمالاً للنص فإنه يجوز للهيئة أن تصدر حكماً بتفسير غموض الحكم الذي أصدرته دون سماع دفاع الخصوم بشأن طلب التفسير، ويعاب على هذا شأنه الإخلال بدفاع الخصوم ولا يغير من هذا النقد إشتراط النص موافقة الخصوم على التفسير لأن هذا إضطراب في النص، كذلك لم أي قانون على أن طلب تفسير غموض الحكم يمكن أن يتفق عليه الخصوم بل لا بد من وقوع الخلاف بينهم حول التفسير لأن كلاً منهم يجنح إلى التفسير الذي يحقق مصلحته وغايته .

وإذا كان النص يهدف إلى أنه لا يجوز تفسير حكم التحكيم إلا بإتفاق الخصوم على التفسير، فهذا أيضاً يخالف المستقر في القضاء والتحكيم من حقوق الدفاع الرئيسة التي لا يجوز الإخلال بها حق كل طرف في أي نزاع أن يطلب من القضاء أو التحكيم تفسير الغموض أنه عالمياً، حيث الذي شاب الحكم، دون أن يشترط في إستخدام هذا الحق ضرورة موافقة الخصم الآخر عليه، فلو قيل بذلك لما قدم طلب تفسير حكم واحد للمحاكم ولا لهيئات التحكيم لأن التفسير دائماً يحدث بشأنه نضال بين الخصوم .

وقد نصت المادة ۲/۳۳ على أن هيئة التحكيم يجوز لها أن تصحح الأخطاء المادية في الحكم خلال ٣٠ يوماً من تاريخ صدور الحكم، وذلك تلقاء نفسها إذا رأت ما يبرر ذلك بينما نصت المادة ۱/۳۳ بند (ب) من على أن هيئة التحكيم تجري التصحيح أو تغيّر غموض الحكم خلال ٣٠ يوماً من تاريخ تقديم الطلب إلى الهيئة.

يتبين من دراسة هذه القواعد أن هيئة التحكيم يجوز لها أن تصحح الأخطاء المادية في الحكم من تلقاء نفسها خلال ٣٠ يوماً من إصداره دون إعلان الخصم بذلك وهذا ما يخلّ بعلانية الإجراءات وقد يخل بدفاع أن ما أجري على الحكم ليس تصحيحاً لخطأ الخصوم لأنه قد يرى خصم مادي وإنما هو في حقيقته تفسير لغموض في الحكم لذلك يجب إعلان الخصوم بالتصحيح لإعطائهم فرصة لمناقشته وطلب تفسير الحكم وليس تصحيحه.

وقد يحدث أن يصدر حكم التحكيم وقد أغفل الفصل في بعض الطلبات و التفاصيل لذلك فقد نصت المادة ۳/۳۳ على أنه يجوز لأي من أطراف النزاع خلال ٣٠ يوماً من إعلانه بحكم التحكيم أن يطلب من هيئة التحكيم إصدار حكم تكميلي بالفصل في الطلبات التي طرحت أمامها في التحكيم وأغفلت الهيئة الفصل فيها؛ وأوجب النص على الطالب إعلان خصمه بالطلب، وأضاف النص أن الهيئة إذا إقتنعت بوجاهة الطلب وجب عليها أن تصدر الحكم الجديد خلال ٦٠ يوماً؛ ولم يحدد النص بداية هذا الميعاد ولكنه يفهم على أنه يبدأ من يوم تقديم طلب الفصل فيما أغفله الحكم من طلبات. يؤخذ على هذا النص أنه لم يتضمن وجوب فتح باب المرافعة في دعوى التحكيم لسماع الدفاع في الطلبات التي سبق إغفالها بجلسة يعلن بها الخصوم، لأن هناك إحتمالان: الأول: أن يكون قد تم إبداء الدفاع في هذه الطلبات ولكن الهيئة أغفلت الفصل فيها أو تجاهلتها. الثاني: أن يكون الدفاع لم يستكمل بعد في هذه الطلبات وفي الحالتين يجب عقد جلسة لسماع دفاع أطراف النزاع، لأن ما يعتبره طرف طلباً أغفلته الهيئة يمكن أن يذهب خصمه إلى عكس ذلك بأن يطلب التنفيذ العيني والتعويض، فإذا ما قضت الهيئة بالتنفيذ العيني للإلتزام فلا يجوز أن تقضي . بالتعويض والعكس . صحيح طبقاً لما إستقرت عليه القواعد القانونية من أنه لا يجوز الجمع بين التنفيذ والتعويض، فلا يعتبر ذلك إغفالاً للطلب الذي لم تفصل فيه، وإنما هو تطبيق صحيح للقانون.

ضوابط الطعن في أحكام التحكيم وتنفيذها: الطعن في حكم التحكيم لنقص الأهلية ولعيوب في الإجراءات: أوردت المادة (٣٤) من النظام الأحوال التي يجوز فيها طلب إلغاء

(۱) دراسة الغرفة التجارية - المرجع السابق.

(۲) نفس المرجع السابق دراسة الغرفة التجارية بجدة.

(۳) نفس المرجع السابق دراسة الغرفة التجارية.

حكم التحكيم، وأول هذه الأحوال هي حالة نقص أهلية أحد أطراف إنفاق باطلاً بطلاناً مطلقاً طبقاً للقانون الذي اتفق التحكيم - أو أن الإتفاق يعتبر الأطراف على إخضاع الإتفاق لأحكامه.

حالة عدم سلامة والحالة الثانية التي نصت عليها المادة (٣٤) هي الإجراءات أو الإخلال بحق الدفاع أو أي حق من الحقوق المقررة بموجب مشارطة التحكيم بأن لم يعلن طرف بإختيار محكم أو رئيس هيئة التحكيم أو بإجراءات التحكيم، أو بأن لم يعلن إعلاناً صحيحاً بجلسة المرافعة أو بتقرير الخبير وكذلك أورد النص حالة عدم تمكين أحد الخصوم من إبداء دفاعه ويكون ذلك بأن سمحت الهيئة لخصمه بالمرافعة الشفهية مثلاً ولم تسمح ولم تمكن الخصم الآخر خر من الإطلاع بذلك أو قبلت مستندات من خصم عليها وإعداد دفاعه رداً عليها أو تقديم مستندات مضادة (٢). ضوابط الطعن في الحكم لعدم سريان شرط التحكيم على النزاع: ذهب نص المادة ٣/٣٤ على أنه يجوز الطعن على حكم التحكيم إذا كان قد قضى في نزاع لا يشمله إتفاق أو شرط التحكيم، وبالتالي تكون هيئة التحكيم غير مختصة أصلاً بالفصل في النزاع وبالتالي يكون حكم التحكيم قد صدر من هيئة غير مختصة وظيفياً (Functional) بالنزاع فيطعن عليه بناء على القواعد القانونية التي تقضي بأن التحكيم قضاء من نوع بالبطلان  خاص، وإختصاصه إستثناء يرد على الأصل وهو إختصاص القضاء الرسمي الدولة، وبالتالي فإن إختصاص التحكيم لا يتوسع فيه ولا يقاس عليه، ويفسر شرط أو إتفاق التحكيم تفسيراً ضيقاً - (Restrictive Interpretation) لما لم ينص عليه الإتفاق صراحةً يخرج عن إختصاص هيئة التحكيم. وقد تكون وقائع النزاع بعضها يدخل في إختصاص هيئة التحكيم بسريان شرط التحكيم عليها، والبعض الآخر يخرج عن نطاق هذا الشرط، وهناك إحتمالان بشأن ذلك: إما أن تكون هذه الوقائع لا يمكن تجزئتها وهنا يتعرض حكم التحكيم للإلغاء أو الحكم ببطلانه بالنسبة للنزاع بالكامل. والإحتمال الآخر: أن يكون ممكناً تجزئة وقائع النزاع بحيث يمكن فصل تلك التي يسري عليها إتفاق التحكيم عن تلك الخارجة على نطاق سريان هذا الإتفاق.

وقد عالجت المادة ٢/٣٤ فقرة أ /۳ هذه المسألة، ونصت على أنه إذا أمكن فصل الحكم في الوقائع التي يسري عليها إتفاق مشارطة التحكيم عن الجزء الخاص بالوقائع التي تخرج عن نطاق سريان الإتفاق، فإنه يجوز إلغاء نطاق سريان إتفاق التحكيم(۳). شق الحكم الذي يخرج ما قضي فيه عن الطعن لمخالفة الحكم الصادر للنظام العام في اليونسترال: نصت الفقرة ٢ / ب من المادة (٣٤) على أن للمحكمة المختصة أن تقضي بإلغاء حكم التحكيم أو أن تقضي ببطلانه إذا ثبت لها أن النزاع الذي فصل فيه الحكم لا يجوز الفصل فيه بطريق التحكيم طبقاً لقانون الدولة التي تنتمي لها المحكمة المختصة، وكذلك قضى نفس النص أن للمحكمة إلغاء حكم التحكيم أو الحكم ببطلانه إذا خالف قواعد النظام العام للدولة. وهذه الحالات تندرج تحت بطلان حكم التحكيم لمخالفته النظام العام. إن هذه القاعدة مرتبطة بالقواعد العامة للتحكيم الدولي، وأن القضاء والفقه الحديث يتجه إلى تبني فكرة النظام العام الدولي الذي لا تخالفه أحكام التحكيم الدولي، وعدم إعمال فكرة النظام العام الوطني الداخلي كأساس للحكم ببطلان أو وقف تنفيذ أو إلغاء أحكام التحكيم الدولية، الأمثلة على ذلك الإتجاه في الفقه الدولي وفي أحكام القضاء الأميركي والبريطاني والفرنسي، كما إستقر الفقه والقضاء العالمي الحديث على أن المحكم الدولي لا يتقيد سوى بقواعد النظام العام الدولي وهي القواعد الأساسية المستقرة في التجارة الدولية وأن إعمال فكرة النظام العام الداخلي في مواجهة أحكام التحكيم الدولي لا يجوز الإعتماد عليها إلا عندما يكون حكم التحكيم من شأنه إصابة المصلحة الوطنية في الدولة التي يراد التنفيذ بها بأضرار جسيمة ولا يمكن تداركها.

ورغم هذا الإتجاه السائد دولياً فإن النص أعطى المحكمة المختصة سلطة إلغاء حكم التحكيم إذا ما خالف النظام العام للدولة التي يراد التنفيذ أن قواعد القانون النموذجي للأمم المتحدة يمكن الإتفاق على بها، وصحيح تطبيقها على التحكيم الداخلي ولكنه أعد أصلاً للتحكيم الدولي. وكان الأفضل أن يكون نص المادة (٣٤) - ٢/ب أنه بالنسبة لأحكام التحكيم الدولي – حيث أن القانون النموذجي (اليونسترال) صادر عن إحدى منظمات الأمم المتحدة، ولذلك كان يتعين أن يكون مرأة للفكر القانوني الرفيع في ميدان التجارة الدولية.

وقد نصت المادة ٤/٣٤ على أنه يجوز للمحكمة المختصة أن تأمر بوقف السير في الطعن المرفوع لها عن حكم التحكيم بناءً على طلب أحد أطراف نزاع التحكيم لمدة تحددها المحكمة لتتيح لهيئة التحكيم فرصة إزالة الأسباب التي أسست عليها دعوى إلغاء أو بطلان الحكم. والهدف من النص الممتاز هو معاونة هيئات التحكيم وذلك بتنبيه الهيئة إلى ما شاب الحكم من عيوب في الإجراءات أو إخلال بالدفاع أو مخالفة للنظام العام، فتأمر المحكمة بوقف نظر الطعن على الحكم لمدة شهر أو ثلاثة أشهر مثلاً، وفي هذه الحالة قد تعاود هيئة التحكيم نظر الدعوى من جديد بهدف تمكين الدفاع عن خصم في إبداء رأيه، أو تقوم بتصحيح الإجراءات بالقيام بالإعلان السليم وتتيح للخصم فرصة لإبداء دفاعه بعد إعلانه، أو تقوم بتمكين الخصم الذي لم يطلع على مستندات الطرف الآخر من الإطلاع وتتيح له فرصة إبداء دفاعه رداً على المستندات أو تقديم مستندات مضادة.

الإعتراف بأحكام التحكيم وتنفيذها لليونسترال:

نصت المادة (٣٥) من القانون النموذجي على أن حكم التحكيم يكون ملزماً بصرف النظر عن الدولة التي صدر بها، ويكون طلب التنفيذ كتابياً ويقدم إلى المحكمة المختصة بمكان التنفيذ أو الدولة المحددة وأوجبت الفقرة (۲) من المادة (٣٥) على طالب التنفيذ تقديم أصل حكم التحكيم أو صورة موثقة رسمياً منه مضافاً إلى ذلك وجوب تقديم إتفاق أو شرط التحكيم الأصلي أو صورة موثقة وقضى النص بأنه إذا كان حكم التحكيم بلغة أخرى غير لغة المحكمة المختصة فيجب أن يقدم الطالب ترجمة رسمية له. أن هذا النص مبني على معاهدة تبادل الإعتراف بأحكام وواضح التحكيم الدولي وتنفيذها الصادرة في عام ۱۹٥٨م) (إتفاقية نيويورك) والتي إنضمت لها العديد من دول العالم، والهدف من إلزام طالب التنفيذ بتقديم أصل الحكم أو صورة موثقة رسمية منه هو التحقق من صدور الحكم فعلاً عن الهيئة، والغرض من وجوب تقديم أصل إتفاق التحكيم أو صورة رسمية أن تتحقق المحكمة المختصة التي يطلب منها إعطاء أمر التنفيذ موثقة منه هو الجبري: Executive trace Compulsory Execution أن شرط أو إتفاق التحكيم صحيح وينص على حسم النزاع بالتحكيم.

الأحوال التي يرفض فيها تنفيذ حكم التحكيم: نصت المادة (٣٦) على هذه الأحوال في عدة فقرات.

المادة ببنودها أرقام (۱) إلى (٤) تنص على نفس والفقرة (۱) من أحوال إلغاء حكم التحكيم أو القضاء ببطلانه والتي سبق إستعراضها وهي أحوال نقص أهلية طرف من أطراف إتفاق التحكيم، أو عيوب في إجراءاته، أو عدم إختصاص هيئة التحكيم نظراً لأن النزاع خارج عن نطاق شرط أو مشارطة التحكيم أو إتفاق التحكيم. ونص البند (٥) من الفقرة (١) على حالة أخرى يجوز فيها للمحكمة رفض تنفيذ حكم التحكيم وهي أن يكون حكم ملزماً بعد للخصم، أو أنه سبق لمحكمة أخرى في الدولة التحكيم لم يصبح

التي صدر فيها الحكم، أن قضت بوقف تنفيذه أو بإلغائه. ونصت الفقرة (ب)  أنه يجوز القضاء بوقف تنفيذ الحكم أو رفض إعطائه صيغة النفاذ الجبري إذا رأت المحكمة أن موضوع النزاع لا يجوز الفصل فيه بطريق التحكيم وفقاً لقانون الدولة التي تنتمي لها المحكمة أو أن تنفيذه يخالف النظام العام بها. ويؤخذ على هذا النص الإستجابة إلى فكرة النظام العام الداخلي في الدولة التي تنتمي إليها المحكمة التي يطلب منها القضاء بتنفيذ الحكم جبراً، ويوجه إليه النقد الذي سبق بيانه في أحوال إلغاء حكم التحكيم أو القضاء ببطلانه لهذا السبب .