التفاصيل طباعة نسخ

التحكيم الدولي لفض نزاعات الاستثمار

- صعوبة اللجوء إلى المحاكم الوطنية لغير دولة الاستثمار من أهم مميزات القانون المغربي الجديد رقم ٠٨/٠٥ لأن هذه المحاكم لا تختص بالبت في النزاعات المرتبطة المأمور بتنفيذه بمقتضى ظهير بتاريخ ۳۰ نوفمبر ٢٠٠٧، المتعلق بالتحكيم والوساطة الاتفاقية كونه: بالاستثمارات المنجزة في دولة غيرها.

لذلك غالبًا ما يتم اللجوء إلى التحكيم لفض مثل هذه من جهة أولى سد الفراغ المتعلق باقتصار قانون المسطرة النزاعات؟ ونظرا لمختلف النواقص التي اعترت المؤسسات التي يتم المدنية على التطرق إلى التحكيم الداخلي دون التحكيم الدولي، اللجوء إليها لفض النزاعات المتعلقة بالاستثمارات، فقد تم التفكير الأمر الذي كان يخلق عدة إشكالات ليس فقط لرجال القانون بل منذ ستينيات القرن الماضي في إحداث هيئة خاصة بفض مثل هذه كذلك للراغبين في اللجوء إلى التحكيم لفضّ نزاعاتهم؛ من جهة ثانية: ألغى أحكام الفصل ٣٠٦ من قانون المسطرة النزاعات.

المدنية التي كانت تنص على عدم إمكانية الاتفاق على التحكيم في الجزء الأول: المركز الدولي لتسوية النزاعات المتعلقة بالاستثمارات. النزاعات المتعلقة بعقود أو أموال خاضعة لنظام يحكمه القانون العام .

وفي هذا الإطار تمت - بمبادرة من البنك الدولي – وبمشاركة مجموعة من التجمعات الإقليمية صياغة اتفاقية واشنطن بتاريخ ١٨ والتحكيم الذي نتطرق إليه هو تحكيم من نوع خاص أو بالأصح مارس ١٩٦٥ المتعلقة بتسوية النزاعات المتعلقة بالاستثمارات بين اتحكيم متخصص على خلاف بعض الأصناف الأخرى من التحكيم الدول ورعايا دول أخرى وتم على أثر ذلك الإعلان عن إنشاء التجاري التي يمكن اللجوء إليها لفضّ النزاعات المتعلقة بمختلف المركز الدولي لتسوية النزاعات المتعلقة بالاستثمارات (CIRDI)؛ المعاملات التجارية، والتي يمكن أن تكون من ضمنها المنازعات 1) أهداف اتفاقية واشنطن المتعلقة بالاستثمارات، ذلك أنه إذا كانت بعض النزاعات التي تنشأ بين - يتمثل الهدف الأساسي لهذه الإتفاقية في المساعدة على الدول المتلقية للاستثمارات وبعض المستثمرين الأجانب غالبا ما يتم تحقيق التنمية والتطور الاقتصاديين؛ حلها من طرف المحاكم الوطنية للدول المتلقية للاستثمارات، فإنه كثيرًا ما يؤاخذ على هذه المحاكم:

- عدم حيادها؛ تطبيقها لتشريعها الوطني الذي لا يمنح للمستثمر نفس الحماية التي يضمنها له القانون الدولي؛ - افتقارها للخبرة التقنية الضرورية لحل النزاعات المتعلقة بالاستثمارات الدولية بالنظر إلى طبيعتها المركبة. وبالإضافة إلى ما سبق فإن النزاعات التجارية الدولية تثير العديد من الإشكالات من ضمنها: - كون أطرافها لا يشتركون في الغالب في كل من واللغة والثقافة والتقاليد القانونية؛ كونهم لا يقيسون عدالة وسائل تسوية النزاعات من نفس الزاوية؛

- توفير مناخ ملائم للاستثمارات الدولية؛ (٢) التطور:

دخلت اتفاقية واشنطن حيز التنفيذ بتاريخ ١٤ أكتوبر ١٩٦٦ بعد أن صادقت عليها ٢٠ دولة؛ - أولى الدول المتعاقدة أغلبها دول نامية من بينها دول افريقية كالمغرب؛

- تنامت وتيرة الإنضمام مع مرور السنوات بحيث ارتفع عدد الدول الأعضاء إلى ۱۳٥ دولة سنة ۲۰۰۲ انضافت إليها ١٧ دولة أخرى قامت بالتوقيع ولم تصادق عليها بعد؛ انضمت إليها كافة الدول الصناعية الكبرى باستثناء كندا؛ - قامت العديد من الجمهوريات السوفياتية السابقة بالتوقيع على الاتفاقية الا أنها لم تصادق عليها؛

- الآليات التي توفرها الاتفاقية لم تكن مستعملة بكثرة في السنوات الأولى من دخولها حيز التنفيذ بحيث لم يبت المركز في أول نزاع عرض عليه إلا سنة ١٩٧٤؛

الجزء الثاني: مزايا اتفاقية واشنطن:

توفر هذه الاتفاقية مزايا عديدة بالمقارنة مع التحكيم الخاص لأنها تمكن من إجراء التحكيم عن طريق جهاز منظم يطبق قواعد إجرائية محددة، كما أنها تضمن من جهة أخرى، تسيير المسطرة والاعتراف بالحكم التحكيمي وتنفيذه؛

ومن ضمن هذه المزايا:

۱) توازن المصالح بين الأطراف:

- يمكن لأي من الطرفين أن يحيل النزاع على المركز؛ يتيح للمستثمر اللجوء إلى منتدى دولي فعال في حالة نشوب أي نزاع بينه وبين الدولة المتعاقد معها؛

- يفتح للدولة المتلقية للاستثمار باب اللجوء إلى المركز؛ - فتح باب المركز للدولة المتلقية للاستثمار يزيد من إمكانية الدولية (المادة (٢٦)؛ استقطابها للاستثمار ويحميها من باقي وسائل تسوية النزاعات

تعتمد الإتفاقية على كل من التحكيم والتوفيق تخصص المركز أساسا في النزاعات الناتجة بصفة مباشرة عن الاستثمار وإن كانت الاتفاقية لم تحدد مفهوم الاستثمار (نقص)؛

- تقتصر الاتفاقية على كل تحديد مسطرة تسوية النزاعات النزاعات؛ المتعلقة بالاستثمارات دون وضع قواعد موضوعية لفض هذه

- يطبق المركز قانون الإرادة أي القانون الذي اتفق عليه الأطراف وفي حالة عدم الاتفاق يطبق قانون الدولة المتلقية

للاستثمار؛

- المسطرة تكون دائمًا مختلطة : أي أن أحد الطرفين يكون هو الدولة المتلقية للاستثمار - التي انضمت إلى الاتفاقية – في حين يكون الطرف المستثمر من رعايا إحدى الدول الأخرى المتعاقدة؛

- ضرورة الاتفاق: لا يؤدي الإنضمام إلى الإتفاقية إلى الموافقة التلقائية على الإحتكام إلى المركز بل لا بد من موافقة كتابية خاصة لطرفي النزاع (المادة ٢٥/١)؛

إذا أعطى الطرفان موافقتهما لا يمكن لأي منهما سحبه بصفة انفرادية (تقييد إرادة الطرفين)؛

٢) الدعم المؤسساتي للمركز

- تحمل المركز لعدة مهام تتعلق بالتحكيم؛

التوفر على لائحة الدول المتعاقدة وسجل طلبات التحكيم وأرشيف... إلخ، 

- تقديم الطاقم الضروري لسير المسطرة.

إلا أن أهم المزايا هي:

الصبغة الإجبارية للمسطرة

استقلال المسطرة عن تأثير الأطراف: أي أن امتناعهم عن التحكيم (المادة ٣٨)؛ القيام بدورهم في سير المسطرة لا يؤدي على توقيف المسطرة

المحكمة صاحبة الصلاحية للبت في اختصاصها دون تدخل ولا تأثير من الأطراف؛

لا يمكن للأطراف بأي طريقة كانت منع تنفيذ وتطبيق الحكم التحكيمي؛

الحكم التحكيمي يتمتع بالقوة التنفيذية في جميع الدول

- يمتنع على المحاكم الوطنية مراجعة أحكام المركز بمناسبة تطبيقها .

الفعالية العامة للنظام

يستنتج من كل ما سبق أن الفعالية القصوى لنظام التحكيم الذي يوفره المركز راجعة بالأساس إلى عدد من العوامل أهمها إمكانية الرجوع في الموافقة على تحكيم المركز بصفة انفرادية قبل أحد الأطراف، والصيغة التنفيذية للمسطرة التي تحول دون عرقلة هذه الأخيرة في حالة امتناع أحد الأطراف عن المشاركة في المسطرة، والقوة التنفيذية التي يكتسيها الحكم التحكيمي بمجرد صدوره دون حاجة إلى ضرورة سلوك أي إجراء تنفيذي في الدولة المطلوب فيها التنفيذ.

الجزء الثالث: التجربة المغربية أمام المركز قضية هوليداي إينز (HOLIDAY INNS)

يعتبر المغرب أول دولة تمت مقاضاتها أمام إحدى المحاكم التحكيمية التابعة للمركز وذلك في إطار نزاع جمعه مع مجموعة

فنادق «هوليداي إينز»

أدعت مجموع رعت هوليداي اينز في هذه القضية أنها تعرضت لإجراءات مماثلة لإجراءات نزع الملكية حسب إتفاقية واشنطن مطالبة بالتالي بالحكم على الدولة المغربية بتعويض الضرر المترتب هذه الإجراءات.

سجلت القضية بكتابة المركز بتاريخ ١٣ يناير ١٩٧٢، وتم تكوين المحكمة التحكيمية بتاريخ ۲۸ مارس ۱۹۷۲، برئاسة محكم سويدي وعضوية محكمين اثنين، أحدهما من جنسية فرنسية والآخر من جنسية هولندية.

ونظرا لأن الطرفين قد تمكنا خلال جريان المسطرة من الوصول إلى حل حي التحكيم الدولي لفض النزاعات ، فقد أصدرت المحكمة التحكيمية قرارًا بتاريخ ١٧ أكتوبر ۱۹۷۸ اشهدت . من خلاله على التنازل عن المسطرة عملاً بأحكام المادة ٤٣  من نظام تحكيم المركز وبعد مرور أكثر من عشرين سنة على هذه القضية، تحت مقاضاة المغرب من جديد أمام المركز من . طرف مستثمرين أجانب في إطار قضيتين جديدتين تتعلقان ببناء جزء من الطريق السيار قضية اساليني كوستريكتوري وإيطالستراد) (SALINI (COSTRUTTORI ET ITALSTRADE

أولى هاتين القضيتين الجديدتين مجموعة إيطالية مكونة أساسا من شركتي ساليني كوستريتوري» و«إيطالستراد». ذلك أن هذه المجموعة اعتبرت أنها قد تضررت من رفض الشركة الوطنية للطرق السيارة بالمغرب منحها تعويضات بسبب رداءة أحوال الطقس وبسبب الأشغال الإضافية، والتمست من المركز تبعا لذلك الحكم على الدولة المغربية بمنحها التعويضات المذكورة جبرًا للضرر الناتج عما اعتبرته تصرفات لأحد أعوان الدولة».

سجلت هذه القضية بكتابة المركز بتاريخ ۱۳ يونيو ۲۰۰۰، شتنبر ۲۰۰۰ من رئيس من جنسية إسبانية في حين يحمل وتم تشكيل المحكمة التحكيمية بتاريخ سويسري ومحكمين اثنين أحدهما . الثاني الجنسيتين الفرنسية واللبنانية.

وبتاريخ ٢٣ يوليو ۲۰۰۱ ، أصدرت المحكمة التحكيمية حكمًا تحكيميا أولا يتعلق بالإختصاص بتت فيه باختصاصها للنظر في النزاع ) ، شريطة أن تقدم المجموعة المدعية الحجة على خطأ ارتكبته الإدارة المغربية يمكن اعتباره خرقا من جانب الدولة المغربية للاتفاقية الثنائية المبرمة بين المغرب وإيطاليا والتي تتضمن شرطا تحكيميا لفائدة المركز.

ونظرًا لأن الطرفين قد تمكنا خلال جريان المسطرة، من الاتفاق على حلّ حبي للنزاع، فإن المحكمة التحكيمية أصدرت بتاريخ ٤ فبراير ۲۰۰٤ حكما بالإشهاد على التنازل، عملاً بأحكام المادة ٤٣ من نظام تحكيم المركز.

قضية «ر.ف.س.س» (RFCC) أما القضية الثالثة التي تم رفعها ضد المغرب، فتتعلق بمجموعة مكونة من عدة شركات إيطالية تدعى ر.ف.س.س» (RFCC)، أسست طلباتها على نفس الأساس الذي اعتمتدته مجموعة ساليني وإيطالستراد .

تم تسجيل هذه القضية بكتابة المركز بتاريخ ۲۸ يونيو ۲۰۰۰ وتم تشكيل المحكمة التحكيمية بتاريخ ٢٥ شتنبر ٢٠٠٠ من نفس المحكمين المعينين في قضية «ساليني وإيطالستراد».

وبتاريخ ١٦ يوليو ۲۰۰۱ صدر حكم تحكيمي أول يتعلق بالاختصاص نحي نفس منحى الحكم التمهيدي المتعلق بالاختصاص الصادر في قضية مجموعة ساليني وإيطالستراد) وبتاريخ ۲۲ دجنبر ،٢٠٠٣ ، صدر الحكم التحكيمي المتعلق بموضوع النزاع، قاضيا برفض طلبات عة مجموع ر . ف . س . س) استنادًا إلى كون هذه المجموعة لم تقدم الدليل على أن أخطاء الإدارة المغربية - حتى على فرض ثبوتها - تشكل خرقا من جانب الدولة المغربية للاتفاقية الثنائية المبرمة بين المغرب وإيطاليا. وعلى أثر صدور هذا الحكم التحكيمي لجأت مجموعة ر.ف.س.س» إلى مسطرة الإبطال التي نادرا ما يتم اللجوء إليها في إطار اتفاقية واشنطن.

وقد تم وضع طلب الإبطال لدى كتابة المركز بتاريخ ٣٠ ابريل ٢٠٠٤ وتم تشكيل اللجنة المختصة للبت فيه بتاريخ ٨ يونيو ٢٠٠٤ من رئيس بلجيكي وعضوين أحدهما من جنسية يونانية والآخر من جنسية بريطانية. فأصدرت اللجنة المذكورة بتاريخ ١٨ يناير ٢٠٠٦، حكمًا قاضيا بتأييد الحكم التحكيمي الصادر بتاريخ ۲۲ دجنبر ۲۰۰۳ عة تدعى «ر.ف.س.س» الذي كان قد قضى برفض طلبات مجموع .(RFCC)

خاتمة

يتضح مما سبقت الإشارة إليه أعلاه، أن فض النزاعات بين الدول المتلقية للاستثمارات والمستثمرين الأجانب يعتبر من أهم أوجه الحماية القانونية للاستثمارات الأجنبية.

ذلك أن حل النزاعات بشكل منصف وفعّال، والذي يعتبر عنصرا أساسيا لحماية المستثمرين قد عانى من نقص كبير قبل إنشاء المركز.

وتظهر هذه الفعالية في أن وجود وسيلة فعالة لحل النزاعات كاف لوحده قصد التأثير في سلوك الأطراف ومنعهم من افتعال عدد من النزاعات متى تيقنوا أنهم سيخسرون الدعوى لا محالة في نهاية المطاف.

وعلاوةً على ذلك، فإن إمكانية صدور حكم في غير صالح في أحد الأطراف، يقوي رغبة الأطراف في حل نزاعاتهم حبيا. وتعتبر التجربة المغربية في هذا المجال خير دليل على ذلك، إذ إن قضيتين من ضمن القضايا الثلاث التي تمّ عرضها على المركز تمت تسويتهما حبيًّا أثناء جريان المسطرة.

كما تجدر الإشارة في هذا الصدد إلى أن اتفاقية واشنطن قد يكون لها أثر ضاغط على المستثمرين وعلى الدول المتلقية للاستثمارات حتى في حالة ما إذا لم يتم اللجوء بصفة فعلية إلى مسطرة التحكيم التي تنص عليها أو حتى إذا لم يترتب عن اللجوء إلى هذه المسطرة صدور حكم تحكيمي في الموضوع وهكذا فإن المغرب يمكن مقاضاته اليوم، بمقتضى مدونة الاستثمارات، وكذلك بمقتضى الاتفاقيات الخاصة المبرمة مع الحكومة المغربية، أمام المركز، أو أمام المحكمة الدائمة للتحكيم (CPA) مند شهر يونيو ۲۰۰۱.

والجدير بالملاحظة أن التحكيم الدولي قد عرف في السنوات الأخيرة بعض التغيير في طبيعته إذ أصبح تحكيمًا مؤسساتيا وصارت المسطرة المتعلقة به شبيهة بالمسطرة القضائية. وهذا ما أدى إلى إفقاد التحكيم الدولي بعض مزاياه كالسرية في فض النزاعات وذلك بتبنيه للمزايا المعترف بها تقليديا للقضاء كالشفافية والعلنية.

وإذا اقتصرت عملية النشر والتعميم التي اعتمدها المركز في البداية على أسماء أطراف النزاعات والمحكمين، فقد انتهى بها التطور فيما بعد إلى نشر لأحكام تحكيمية وبث كافة المساطر بواسطة الأنترنت، وفقًا لما تنص عليه حاليا العديد من الاتفاقيات. وهكذا فإن القرارات التحكيمية التي كانت من قبل تنال الاستحسان لفضها النزاعات بأكثر ما يمكن من الفعالية قد أصبحت تعتبر بمثابة سوابق قضائية وأصبح لها بالتالي مدلول يتجاوزها ويساهم بذلك في تطوير النظام القانوني الدولي عن طريق تطوير وتكوين اجتهاد قضائي استثماري دولي بالمعنى الحقيقي للكلمة. ومن جهة أخرى، فإن الإمكانية المخولة لبعض الأشخاص، وخاصة منهم جمعيات حماية البيئة، بإبداء وجهة نظرهم على سبيل الاستئناس، يعطي للتحكيم بعدا متصلا بالنظام العام ويفتح مساطر التحكيم على البعد السياسي.

وعلى كل حال يبدو أن التحكيم الدولي ينتظره مستقبل زاهر وحافل بالتطورات. ذلك أن شركة برايس واترهاوس كوبرز ومدرسة التحكيم الدولي كوين ماري التابعة لجامعة لندن قد أعدتا تقريرا سنة ٢٠٠٦ ، تطرق لموقف الشركات عبر العالم وممارستها في ميدان التحكيم، وخلص لعدد من الاستنتاجات الأساسية كما يلي: - تفضل الغالبية العظمى من الشركات اللجوء إلى التحكيم الدولي كوسيلة لفض منازعاتها الدولية؛

- تفوق محاسن التحكيم الدولي مساوئه؛

- الشركات لا حساسيّة كبيرة فيما يتعلق بالغاية المتوخاة من الأحكام التحكيمية؛

- الأهمية الاستراتيجية لبعض خصائص التحكيم الدولي مثل اختيار مكان التحكيم، ليست مفهومة بشكل تام؛

- يعتبر اعتماد سياسة واضحة لفضّ النزاعات، ميزة استراتيجية مهمة في المفاوضات المتعلقة بشروط تسوية النزاعات التي تتضمنها

العقود الدولية؛

- تستقطب المؤسسات الجهوية للتحكيم اهتمام وثقة الشركات العالمية؛

- تبحث الشركات عن المحكمين الذين لهم سمعة معترف بها في مجال التحكيم الدولي؛

- تعتبر تكلفة التحكيم الدولي مقبولة بالنظر إلى النتيجة

المبتغاة رغم أنها قد لا تقل عن تكلفة القضاء الوطني؛ - تقتفي الشركات أثر المعلومات المتعلقة بالوسائل بالتحكيم كوسيلة لفض النزاعات؛ والاستراتيجيات الخاصة بالتحكيم الدولي نظراً للوعي المتزايد الأبعاد المستقبلية للتحكيم الدولي جيدة، إذ ان ٩٥٪ من المؤسسات التي تم استجوابها صرحت بأنها تريد مواصلة اللجوء إلى التحكيم الدولي.