التفاصيل طباعة نسخ

 النزاع الأجنبي وعلاقته بالاستثمار:

لقد أغفل منظمو الاتفاقية، عن قصد إعطاء تعريف دقيق لتعبير عن الاستثمار، وذلك للصعوبة الموجودة بصدد تحديد هذا المفهوم الاقتصادي، ولتعدد القوانين المطبقة في البلاد المنضمة إلى الاتفاقية .

وعليه، فقد تركوا لهذه الدول حرية تحديد فئات النزاعات المتعلقة بالاستثمار التي تعتبر أنه يمكنها أو لا يمكنها اخضاعها لصلاحية المركز.

تفرض الاتفاقية وجود علاقة مباشرة ما بين النزاع وأحد الاستثمارات الخاصة الأجنبية، فهي ترمي إلى أبعاد النزاعات الأخرى القائمة ما بين الدول والأشخاص عن مدى صلاحيتها، لأن موضوع الاتفاقية، واستهدافاتها متعلقان بالاستثمار الأجنبي وليس بالأجانب، وعليه فلا يشمل تطبيق الاتفاقية النزاعات القائمة مع المساهمين في الشركات والدائنين وشركات التأمين التي أجرى المستثمر معها مسبقا اتفاقة تأمينية على استثماره في أي من بلدان العالم الثالث شاملا لكل المخاطر، وخصوصا منها تلك المخاطر التي يرفع النزاع حولها للتحكيم لدى المركز.

وفي كل الأحوال عندما تلتزم احدى الدول في عقد ما بإخضاع النزاع ما بينها وبين مستثمر أجنبي للتحكيم، فإنه من المفترض أن تكون قد أدخلت موضوع هذا النزاع ضمن فئة النزاعات التي تعتبرها قابلة لاخضاعها لتحكيم المركز.

 ويمكن لهذه الدول أن تعمد لاحقاً إلى الرجوع عن قرارها، ولكن ارتباطها مع المستثمر الذي تعاقدت معه يبقى قائمة. هذا على الأقل ما ذهبت إليه محكمة المركز التحكيمية في القضية القائمة ما بين الدولة الجامايكية وشركة مسماة والكووا اوف جامايكا Alcoa of Jamaica وذلك في العام 1974م.

وهكذا، فإن صمت الاتفاقية، حول تحديد مفهوم النزاع المتعلق بالاستثمار، قد حول إلى المحكمة التحكيمية صلاحية اجراء هذا التحديد، وكانت له نتيجة مباشرة تمثلت في اخضاع النزاعات التجارية الدولية إلى تحكيم المركز مما أدى إلى منافسة بينه وبين بقية مراكز التحكيم التجاري الدولي، كغرفة التجارة الدولية في باريس.

وتبقى هناك مسألة مطروحة: هل يقتضي أن يكون التحكيم لدى المركز مسبوقة بلجوء إلى الهيئات القضائية الداخلية؟ وهل يشكل ذلك شرطة ثالثة متوجبة كيما يصبح النزاع خاضعة للتحكيم لدى المركز؟ وهل استنفاد أية امكانية للجوء إلى مراجع قضائية داخلية، هل يشكل شرطة متوجبة للتمكن من اللجوء إلى التحكيم بصدد النزاع القائم حول الاستثمار الأجنبي؟

و يعتبر الفقه بصورة عامة في القانون الدولي العام أن على المستثمر الأجنبي، قبل أن يطلب الحماية الدبلوماسية لدولته تجاه الدولة التي يشكو منها، أن يستنفد جميع طرق المراجعة الداخلية التي تتيحها قوانين تلك الدولة .

فهل تطبق هذه القاعدة في حال وجود اتفاق تحكيمي يربط الفريق الخاص بالدولة المشكو من تصرفها؟

يعطى الفقه أجوبة متناقضة بينما لم يعط التحكيم الدولي أي جواب عن هذه المسألة التي سبقت اثارتها في العديد من القضايا، وتعتبر اتفاقية ال . I.C.S.ID أن التحكيم هو وسيلة ملائمة لحل النزاعات بين المستثمرين الأجانب والدول المضيفة، وأنه ليس هناك مجال لإعطاء الصلاحية للمراجع القضائية الداخلية في ما يتعلق بفض النزاعات بصورة مسبقة للتحكيم.

تنص المادة 36 من الاتفاقية على أن ((موافقة الطرفين على التحكيم طبقة لهذه الاتفاقية، تعني اتفاقهما على استبعاد سائر سبل حل النزاع الأخرى، إلا إذا نص على غير ذلك ويجوز للدولة المتعاقدة أن تتطلب استنفاد سبل حل النزاع المحلية الادارية أو القضائية كشرط لموافقتها على التحكيم طبقا لهذه الاتفاقية)). وهذا يعني أنه في حال وجود اتفاق تحكيمي لا يتضمن ذلك، فإن القاعدة العامة أن الاتفاق يعني تنازلاً عن اللجوء إلى أي مرجع قضائي محلي. وفي جميع الأحوال، يمكن للدول المنضمة إلى الاتفاقية أن تربط موافقتها على التحكيم بشرط استنفاد المراجعات القضائية المحددة في قانونها الداخلي. و يمكن أن يتخذ هذا الشرط أشكالا مختلفة، بحيث يمكن ادخاله إما في اتفاق تحكيمي حاصل ما بين الدولة والمستثمر الأجنبي، بهدف حل نزاع قد نشأ بالفعل في ما بينهما، أو في شرط وارد في عقد الاستثمار الحاصل ما بين الفريقين أو في اتفاق يهدف إلى حماية الاستثمارات الحاصلة ما بين دولتين.

نبذة أولى للعقد التحكيمي الدولي، الشرط التحكيمي السابق للنزاع والاتفاق التحكيمي اللاحق للنزاع.

يشترط نظام المركز موافقة الطرفين الخطية على عرض النزاع على المركز وعندما يعطى الطرفان موافقتهما لا يجوز لأحدهما أن يسحب موافقته بارادته المنفردة وبالتالي فإن العقد التحكيمي يحيل إلى التحكيم سواء كان شرطاة تحكيمية سابقة للنزاع أو اتفاقا لاحقا للنزاع.

وما تجدر ملاحظته هو أن اتفاقية إنشاء المركز قد وفرت جملة من الوسائل التسوية النزاعات، دون أن تجبر أيا كان على اللجوء إلى تلك الوسائل. أن القبول بصلاحية المركز تبقى إذن، حتى بالنسبة للدول الأعضاء، فعلا ارادية تقتضي له موافقة مسبقة.

يمكن لكل بلد منتم إلى الاتفاقية أن يعلم المركز، سواء عند توقيعه عليها أو في تاريخ لاحق، بالنزاعات التي يعتبر أن بالامكان (أو ليس بالامكان اخضاعها لصلاحية المركز، دون أن يكون ذلك الأعلام معتبرة كموافقة على اخضاع النزاع للتحكيم). وهكذا فإن المملكة العربية السعودية قد استبعدت النزاعات المتعلقة باستثمارات النفط، معتبرة إياها أعمالا مرتبطة بسيادتها كدولة.

أولا - استقلالية الشرط التحكيمي عند اختصاص المركز إلى كل نزاع قانوني ينشأ مباشرة عن أحد الاستثمارات بين دولة من الدول المتعاقدة وبين أحد مواطني دولة أخرى متعاقدة ويوافق طرفا النزاع كتابة على عرضه على المركز.

ويقبل نظام المركز طلب التحكيم المرتبط بهذا العقد التحكيمي. ويقوم الأمين العام بتسجيل الطلب إلا إذا تبين له، على أساس المعلومات التي يتضمنها الطلب، أن النزاع يخرج عن اختصاص المركز بشكل ظاهر.

وإذا لم يخرج النزاع فإن الذي يبت بالاختصاص هو المحكم. والبت بالاختصاص يتم على مرحلتين:

أ- إذا كان النزاع يخرج بشكل ظاهر عن اختصاص المركز بيت بالاختصاص الأمين العام 

ب- وإلا فالذي يبت بالاختصاص هو المحكم.

ثانيا - آثار العقد التحكيمي اضافة إلى الصفة الارادية للمركز، فإن الاتفاقية تنص على أنه بمجرد موافقة أي من الفرقاء على الخضوع لصلاحية المركز للنظر في النزاع، يمنع هذا الفريق من التنصل من الاتفاق التحكيمي وفسخه بارادنه المنفردة. وتتضاعف فاعلية المركز انطلاقا من قاعدة أخرى متعلقة بالصلاحية الحصرية في ما خص النزاعات التي تعرض عليه.

وفي الواقع، فإن الاتفاقية تعتبر أن قبول الفرقاء لتحكيم المركز يعني التنازل عن اللجوء إلى أي مرجع آخر لفض النزاعات، إلا في حال اتفاق الأطراف على خلاف ذلك.

إن إقرار دولة ما لاتفاقية المركز وإبرامها لاحقا لعقود تحكيمية مرتكزة على تلك الاتفاقية يعني أمرين:

1- أن تلك الدول تتنازل عن حصانتها القضائية، ولا يمكنها بالتالى اين بها للتنصل من الخضوع للتحكيم.

۲- أن المستثمر الأجنبي يفقد حقه في طلب الحماية الدبلوماسية البلدوز ما خص النزاع المعروض على التحكيم. والأمر نفسه يسري بالنسبة للبلد المن الذي يصبح مجردة عن امكانية تأمين هذه التغطية الدبلوماسية له. إلا أن هذا يصبح مرفوعة بعد صدور القرار التحكيمي، إذا لم يتم تنفيذه لاحقا.

يعتبر الفقه في القانون الدولي العام أن على المستثمر الأجنبي، قبل أن يعطل الحماية الدبلوماسية لدولته تجاه الدولة التي يشكو منها، أن يستنفد جميع طرق المراجعة الداخلية التي تتيحها قوانين تلك الدولة.

فهل نطبق هذه القاعدة في حال وجود اتفاق تحكيمي يربط شخص القانون الخاص بالدولة المشكو من تصرفها؟ حول ذلك، يعطي الفقه أجوبة متناقضة، ولم يعط التحكيم الدولي أي جواب عن هذه المسألة التي سبقت اثارتها في العديد من القضايا إن اتفاقية ال I.C.S.I.D

تعتبر أن التحكيم هو وسيلة ملائمة لحل النزاعات بين المستثمرين الأجانب والدولة المضيفة، وأنه ليس هناك مجال لإعطاء الصلاحية للمراجع القضائية الداخلية في ما يتعلق بفض النزاعات قبل احالتها بصورة مسبقة للتحكيم.

تنص المادة 36 من الاتفاقية على أن موافقة الطرفين على التحكيم طبقا لهذه الاتفاقية تعني اتفاقهما على استبعاد سائر سبل حل النزاع الأخرى، إلا إذا نص على غير ذلك. ويجوز للدولة المتعاقدة أن تطلب استنفاد سبل حل النزاع المحلية الادارية أو القضائية كشرط لموافقتها على التحكيم طبقا لهذه الاتفاقية. هذا يعني أنه في حال وجود اتفاق تحكيمي لا يتضمن ذلك، فإن القاعدة العامة أن الاتفاق يعني تنازلاً عن اللجوء إلى أي مرجع قضائي محلي. وفي جميع الأحوال، يمكن الدول المنضمة إلى الاتفاقية أن تربط موافقتها على التحكيم بشرط استنفاد وسائل المراجعة القضائية المحددة في قانونها الداخلي، وهذا الشرط يمكن أن يتخذ أشكالاً مختلفة، بحيث يمكن أدراجه أما في اتفاق تحكيمي حاصل ما بين الدولة والمستثمر الأجنبي، بهدف حل نزاع قد نشأ بالفعل في ما بينهما، أو في شرط وارد في عقد الاستثمار الحاصل ما بين الفريقين، أو في اتفاق يهدف إلى حماية الاستثمارات الحاصلة ما بين دولتين.

ثالثا - الأهلية لتوقيع العقد التحكيمي يقوم نظام المركز الدولي لتسوية خلافات الاستثمار على تسوية الخلافات بين الدول ومصالحها الحكومية من جهة ومواطني دولة أخرى. أنشأت هذا المركز اتفاقية دولية، لذا فإن الدول المنضمة إلى هذه الاتفاقية تكون قد كرمت في نظامها القانوني ذاته قاعدة أهلية الدولة ومصالحها الحكومية للاحتكام.

إن اتفاقية البنك الدولي للانشاء والتعمير IBRD قد وضعت خصيصاً لتسوية بعض النزاعات بين الدول والأفراد، وبالتالي فإنه ليس لها أي معنى، إلا إذا اعترفنا للأشخاص المعنوين في القانون العام بالأهلية للجوء إلى التحكيم، ولا يمكن  أن تدعي دولة انضمت إلى اتفاقية الى IBRD والتزمت في عقد خاص باللجوء إلى التحكيم أنه، وفقا لقانونها الوطني، لا يمكنها اللجوء إلى التحكيم.

بموجب هذه الاتفاقية يجب أن يكون التحكيم مختلط، أي قائمة ما بین شخص تابع للقانون العام وشخص تابع للقانون الخاص، وينتج عن هذا أن التحكيم ما بين دولتين أو شخصين تابعين للقانون العام، أو شركتين أو شخصين تابعين للقانون الخاص لا يمكن أن يكون مقبولا بموجب اتفاقية ال . I.C.S.I.D

1- الشخص التابع للقانون العام:

إذا كان مفهوم الدولة المتعاقدة لا ينتج عنه أي أشكال، فإن الأمر ليس كذلك بالنسبة للهيئات العامة .

ذلك أن الدولة المتعاقدة هي التي تحدد لائحة بالهيئات العامة التي تنتمي إليها، والتي يمكنها اللجوء إلى تحكيم ال .I.C.S.I.D بسبب التباين القائم بين التشريعات الوطنية المختلفة، فيما خص أهلية الهيئات العامة للجوء إلى التحكيم". كذلك فإنه من الضروري أن توافق تلك الدول على لجوء هؤلاء الأشخاص إلى التحكيم في كل قضية على حدة، إلا إذا كانت الدولة المعنية قد أبلغت ال . I.C.S.I.D بأن ليس هناك حاجة لمثل تلك الموافقة في كل الأحوال، فإن الموافقة المعطاة من قبل الدولة، فيما خص لجوء احدى هيئاتها العامة إلى التحكيم، تشكل عملا ادارية من جهة واحدة يمكن إبطاله ويمكن للدولة إذن اللجوء إلى هذا الرفض في أي وقت، إذا كان أجراء من الإجراءات التحكيمية لم يتم حصوله ضد الهيئة الحكومية التي اعتبرت الدولة أن بامكانتها اللجوء إلى التحكيم. ويمكن الملاحظة أن الاتفاقية لم تمنح حكام الى . C.S.I.D. صلاحية الحكم على الصلات القائمة ما بين أشخاص القانون العام والدولة المتعاقدة، وهي صلاحية لم تعط إلا إلى الدول المتعاقدة وحدها وتكون اتفاقية ال.I.C.S.L.D قد فصلت بذلك مسألة أهلية الدولة للتحكيم، مخولة إياها باللجوء إليه في النزاعات المتعلقة بالاستثمار الأجنبي الخاص .

أ- القيود الموضوعة على صلاحية الدولة اللجوء إلى التحكيم:

إذا عدنا إلى تشريعات غالبية بلاد العالم الثالث، والبلاد التي تطبق القانون المدني، أي البلاد الأوروبية وحتى الولايات المتحدة، التي لا تنطبق القانون المدني نلاحظ أن هذه التشريعات تفرض على أشخاص القانون العام قيوداً على حرية اللجوء إلى التحكيم.

إن التشريع الفرنسي هو، على الأرجح، الأكثر صراحة في هذا الاتجاه، وهو كان إلى حد بعيد الينبوع الذي أوحى بمنع لجوء الدولة إلى التحكيم، إلا أن اجتهاد القضاء العدلي الفرنسي عاد فخفف من حدة هذه القيود، عندها ذهب الى الاعتبار عام 1957 أن المنع المتعلق بأهلية الدولة للتحكيم، لا يطبق على العقود ذات الصفة الدولية  أما الاجتهاد في الحقل الإداري، فقد بقي على وضعه العدائي تجاه أهلية لجوء الدولة إلى التحكيم.

ب- أسباب منع الدولة من اللجوء إلى التحكيم

أسباب المنع الأكثر أهمية والتي يتميز بها الفكر القانوني الفرنسي والقوانين الأخرى التي استقيت منه، تتمثل في كون التنظيم القضائي في فرنسا، والبلاد المتأثرة بنظامها القانوني، يرتكز على التمييز بين المحاكم الادارية والمحاكم المدنية والعدلية، فالأولى، أي الأدارية، تنظر بالنزاعات العائدة للقانون العام، بينما تنظر الثانية بتلك المتعلقة بالقانون الخاص.

إن القبول بالتحكيم في النزاعات العائدة لصلاحية المحاكم الادارية، يعني القبول بتدخل المحاكم المدنية في الميدان المحفوظ للمحاكم الادارية.

وهكذا فإن اللجوء إلى التحكيم في النزاعات العائدة إلى صلاحية القاضي الاداري لا تؤدي فقط إلى استبدال وسيلة تعاقدية، الفصل النزاعات بوسيلة محددة في القانون، بل تؤدي أيضا إلى تطبيق القانون المدني أو التجاري بدلا من القانون الأداري.

اضافة إلى ذلك يتضمن القانون العام، إلى درجة كبيرة، قواعد تعود إلى النظام العام، وتخفف بالطبع من حجم الإطار التحكيمي.

ج- الأسباب الأخرى لمنع الدولة من اللجوء إلى التحكيم: نظرية كالفو

إذا كان لمنع الدولة وأشخاص القانون العام من اللجوء إلى التحكيم أسبابه القانونية في بعض البلدان، فإن له في بلدان أخرى من العالم الثالث أسبابه السياسية وخاصة في بلدان أمريكا اللاتينية التي امتنعت عن التوقيع على اتفاقية إلى . I.C.S.I.D، والتي أدخلت في قوانينها اجراءات تمنع الدولة وأشخاص القانون العام من اللجوء إلى التحكيم.

وقد ذهبت بعض بلدان أمريكا اللاتينية إلى أبعد من ذلك عندما أدخلت في عقود الاستثمار شروطا تفرض على المستثمر الأجنبي التنازل عن الحماية الدبلوماسية وعن التحكيم، والقبول بالصلاحية المطلقة للمحاكم الوطنية، للنظر في النزاعات الحاصلة نتيجة لتلك العقود.

نجد أن منشأ هذه الحساسية، خاصة في مادة التحكيم، يعود إلى ما يسمى في بلدان أمريكا اللاتينية نظرية كالفوه المذكورة في العديد من الدساتير.

وبموجب هذه النظرية، فإنه لا يمكن للأجانب التمتع بأية حقوق أو امتیازات أكثر من تلك المعترف بها لأهل البلاد.

وهكذا فإن الأجانب يخضعون للمحاكم الوطنية في كل النزاعات التي يكونون فيها فرقاء.

يعود أساس هذه النظرية إلى الفقيه اكالفوه، وقد ظهرت في القرن التاسع عشر، لمواجهة التدخل العسكري للولايات المتحدة وللبلاد الأوروبية في بلاد أمريكا الجنوبية تحت غطاء الحماية الدبلوماسية لرعاياها، إلا أن هذه النظرية تحولت، مع الوقت، إلى ظاهرة من ظواهر السيادة التي تتمتع بها الدولة داخل حدودها، وقد تبدى ذلك خاصة في قرار البلدان الأعضاء في اتفاق اقرطاجينCarthagene الذي أصدر قانون اندان Andin المتعلق بالاستثمارات الأجنبية  والذي بموجبه: لا يمكن، في أية وثيقة تتعلق بالاستثمارات أو بتحويل التكنولوجيا، ادراج أي شرط ينتقص من صلاحية المحاكم الوطنية في النظر بأي نزاع أو جدال محتملين، أو من صلاحية البلد المستفيد من الاستثمار، أو يسمح للدول بالحلول مكان المستثمرين الوطنيين في حقوقهم وواجباتهم لا يمكن لهذه الأسباب السياسية، أن تكون من الأمور الداخلة في مضمون اتفاقية , I.C.S.I.D لأن هذه الاتفاقية إذا كانت قد عالجت الأسباب القانونية الكامنة في أساس هذا المنع، عن طريق إدخال كيفيات معالجة النزاعات الحاصلة والمتعلقة بالاستثمارات الأجنبية في قوانينها الوطنية، فإن أسباية سياسية قد أدت إلى امتناع بعض البلدان عن الانضمام إلى هذه الاتفاقية، وهذه الأسباب تتطلب بدورها معالجة وحلولا سياسية. من دون أن نغفل في هذا النطاق، أن اتفاقية . c.s.I.D قد لاقت نجاحا لا مثيل له في شتى أنحاء العالم، إذ أن 18بلدة أفريقيا و11بلدة آسيوية و4 بلدان أمريكية، بينها الولايات المتحدة، قد انضمت إلى هذه الاتفاقية، وفي المقابل امتنعت عن الانضمام إليها البلدان الاشتراكية (باستثناء رومانيا)، والعدد الأكبر من بلدان أمريكا اللاتينية، وكذلك استراليا وكندا والهند ونيوزيلانده. بالاضافة إلى مجموعة كبيرة من الدول العربية

د- تطور نظرية الدولة ودورها:

أصبح تدخل الدولة في عملية الإنماء الاقتصادي ظاهرة عامة في جميع بلدان العالم، بصرف النظر عن نظامها السياسي أو الاقتصادي أو الاجتماعي، ومن الطبيعي أن يطرح هذا التدخل بعض التساؤلات، لأن الأمر بات يفرض به الدولة وأجهزتها العامة على استعداد للتخلي عن امتيازات القانون العام بها، والقبول بإخضاع النزاعات التي تنشأ عن مساهمتها في الحياة لان التحكيم، كونها تشارك في الحياة الاقتصادية من المنطلق نفسه الذي و الأفراد.

وتبقى البلدان الاشتراكية غير مهتمة بهذا النقاش، انطلاقا من أن بالنسبة إليها هو مقبول كوسيلة لفض النزاعات التي تنشأ ما بين الأشخام للقانون العام، والشركات الأجنبية التي تتعامل معهم. وفي الواقع فإن ۔ الخارجية في هذه البلاد تمارس من خلال مؤسسات حكومية تابعة للقانون هذه المؤسسات لا تقبل التحكيم إلا في نطاق حل النزاعات مع الفرقاء الأ التابعين للقانون الخاص.

وفي المقابل، فإن التشريعات في البلاد الغربية، وفي عديد من بلاد العالم الثالث غير الاشتراكي، تبقى متأثرة بالنظرية الليبرالية التي تحد من تدخل الدولة في النشاط الاقتصادي، ولكن الفقه في هذه البلاد قد أخذ بالانفتاح في و التحكيم". معتبراً أن الدولة تتصرف في بعض الحالات خارج اطار عمده الأقتصادي، دون أن تكون لديها حاجة إلى الامتيازات المرتبطة بالسلطة العامة وهذه هي بالتحديد الحالة في العقود التي تجري في اطار القانون الخاص.

وبذلك فإننا نشهد حدثا مؤيدة إلى تحويل نشاط الدولة الاقتصادي على الصعيد الدولي من القطاع العام إلى القطاع الخاص، انطلاقا من الاجراءات التعاقدية .

من هنا يجيء التساؤل حول معنى وضرورة وأهمية منع التحكيم في تلك العقود المنتمية إلى القانون الخاص، خاصة أن النشاط الاقتصادي الذي تمارسه الدولة، من المنطلق نفسه الذي يمارسه فيه الأشخاص التابعون للقانون الحامی، و تنبثق عنه خاصيات أساسية لسلطة الدولة، ولا يتعلق بالنظام العام. اضافة إلى ذلك فإن هذا المنع هو اجراء مستحيل التطبيق في العلاقات التعاقدية مع الشركات الأجنبية، لأنه من المسلم به، في عقود التجارة الدولية، أن التحكيم بشكل أكثر فأكثر الوسيلة الوحيدة المقبولة لفض النزاعات، والدول غالبا ما تكون مجبرة على قبوله.

۲. «شخص القانون الخاص»: المستثمر الأجنبي:

تمنح الاتفاقية للمستثمر الأجنبي حقا مباشر يمكنه من اللجوء إلى التحكيم الذي ترعاه إلى . I.C.S.ID، دون أن تكون لديه حاجة لطلب تدخل أو إذن أو مشاركة الدولة التي ينتمي إليها في الإجراءات التحكيمية، إلا أنها تنص على أن المستثمر يقتضي أن يكون من جنسية دولة علمية إلى الاتفاقية في الدولة لم تواجهه في النزاع ، وذلك بهدف تجنب التحكيم بين الدولة وأحد رعاياها "

- المستمر الأجنبي: شخص طبيعي:

تحدد الماده (۲۰-۲-أ )من الاتفاقية الشخصي الطبيعي الذي يعتبر من تابعية دولة أخرى متعاقدة بأنه أي شخص طبيعي كان يحمل جنسية دولة متعاقدة غير الدولة الطرف في النزاع، في التاريخ الذي وافق فيه الطرفان على عرض النراع التوقيت لو طرحه على التحكيم، وكذلك أيضا في التاريخ الذي سجل فيه طلب الرقيق أو التحكيم طبقا للفقرة ۳ من المادة ۲۸ أو الفقرة 3 من المادة 31، على أن هذه العبارة لا تشمل أي شخص كان يحمل أيضأ، في أي من التاريخين، جنسية الدولة الطرف في النزاعه.

 يقتضي أن يكون الشخص الطبيعي من تابعية احدى الدول المتعاقدة وعليه فإن الشخص الذي لا جنسية له يمكنه اللجوء إلى تحكيم المركز، وكذلك فإن الرابط بين الشخص الطبيعي والدولة المتعاقدة التي ينتمي إليها يقتضي أن يكون موجودة في تاريخين محددين هما:

- التاريخ الذي اتفق فيه الفرقاء على حل نزاعانهم عن طريق التحكيم الدی

- التاريخ الذي سجل فيه طلب التحكيم لدى أمانة المركز العامية .

لا يمكن للشخص الطبيعي المتمي إلى جنسية دولة فريق في النزاع أن يكون فريقا في تحكيم ال , I.C.S.I.D حتى لو كان مشيأ أيضا إلى دولة أخرى متعاقدة منك إذا شرطان مطروحان القبول الشخص الطبيعي كفريق في التحكيم الحاصل لدى المركز الأول يفرض ألا يكون هذا الشخص من جنسية الدولة المتمية إلى الاتفاقية، والتي تكون فريقا في اتفاقية التحكيم، وهذا شرط سلبي.

أما الشرط الإيجابي فهو ذلك الذي يفرض أن يكون هذا الشخصي من جنسية دولة منتمية إلى الاتفاقية غير تلك التي تكون فريقا في اتفاق التحكيم، ويجري تحديد جنبة الشخص الطبيعي بصورة متوافقة مع القانون الداخلي الكل دولة، إلا أنه يبرز هذا التساؤل التالي: هل أن المحكمة التحكيمية مرتبطة بقرار السلطة الوطنية التي تعطي أو سحب تلك الجنسية من الواضح أن الاتفاقية لا تمنح المحكمة التحكيمية سلطة اتخاذ قرار ما، إذا كان الشخص الطبيعي بنشمي فعلا، أو لا يشميه إلى إحدى الدول المنضمة إلى الاتفاقية.

وكثيراً ما يحدث في الواقع أن تمنح جنسية مجاملة، وأن يكون منشأ هذه الجنسية القانوني والنتائج التي تتأنى عنها مختلفة عن الجنسية العادية. كما أن هناك بلدانة تمنح جنسيات من درجات مختلفة، وتميز ما بين الجنسية بالمولد والجنسية.

ويقضي على المحكمة التحكيمية أن تحترم قرار السلطات العامة المكثفة في ما يتعلق بموضوع الجنسية، ولا يمكنها بالتالي بموجب الاتفاقية التحكم بهذا.

ب- المستثمر الأجنبي: شخص معنوي وفقا للمادة ۲۰ (۲-ب) فإن الأمر يتعلق بأي شخص معنوي كانت لها جنبية دولة متعاقدة، غير الدولة الطرف في النزاع، في التاريخ الذي وافق فيه الطرفان على طرفي النزاع للتوفيق أو طرحه على التحكيم، وأيضأ أي شخص معنوي كانت له في ذلك التاريخ جنسية الدولة المتعاقدة الطرف في النزاع، ولكن اتفق الطرفان على أن يعامل الأغراض هذه الاتفاقية كما لو كانت له جنسية دولة متعاقدة أخرى، وذلك لوجود مصلحة أجنبية مسيطرة بها, بدعي هذا له عليه ملاحظات:

1- إن وجوب عبارة الشخص المعنوي على جية أي من الدول المفعمة إلى الاتفاقية، ليس مطلوبة إلا في التاريخ الذي اتفق فيه الفرقاء على إخضاع النزاع المتعلق بالاستثمار إلى تحكيم المركز، وذلك عكس ما هي عليه الحال في ما يتعلق بالشخص الطبيعي الذي يقتضي أن يتوفر فيه هذا الشرط وأن يستمر في توفره من تاريخ الموافقة حتى تاريخ تسجيل طلب التحكيم.

 ۲- إذا كان الشرط الذي بموجبه يقضي على الشخص الطبيعي الفريق في تحكيم ال.IC.S.I.D أن يكون من جنسية دولة منضمة إلى الاتفاقية غير جنس الجهة التي وقع معها اتفاقية التحكيم، بشكل شرطة أساسية فإن هناك في الوقت نفسه استثناء لمصلحة الشخص المعنوي، ذلك لأن الذي يحوز على جنسية دولة منظمة إلى الاتفاقية، وفريق في النزاع يمكن اعتباره، بموجب اتفاق حاصل مع تلك الدولة، كشخصی منظم إلى دولة أخرى، وذلك بسبب الرقابة التي تمارسها مصالح أجنبية على هذا الشخص المعنوي.

إن الرباط الجنسية هنا له معنی مختلفة عن المعنى المعطي بصدد الشخصي الطبيعي، خاصة أن الشركات المتعددة الجنسية تنال جنسية البلد المضيف، ويمكنها بذلك أن تمارس نشاطها الاقتصادي في ذلك البلد الذي غالبا ما يفرض وجود رابط الجنسية: ليسمح بممارسة مثل هذا النشاط على أراضيها بينما غاية الاتفاقية تكمن في تشجيع وحماية الرسمالية الأجنبية، تحت أي شكل من الأشكال التي تتخذها في عملية الاستثمار في تلك البلاد.

وهذه هي من الحالة التي تكون عليها الشركات السعودية ذات رأس المال الأجنبي، وكذلك حالة العديد من الشركات متعددة الجنسيات، أن لمثل هذه الشركات ميزة أنها تشرك في أسهمها الدولة التي تضيفها على أراضيها، وذلك حتى في الحالة التي تكون فيها الشركات التابعة لسلك الشركات خاضعة لقوانين تلك الدولة .

3- لم تحدد الاتفاقية، مبدأ الرقابة الأجنبية، الذي يمكن الشركة من أن تكون فريقا في تحكيم المركز، بصرف النظر عن حيازتها علي جلية الدولة التي تكون فيها على نزاع، وذلك عائد دون شك إلى أنه ليس لمبدأ الرقابة و معنی دقیق في جميع الأنظمة القانونية الوطنية.

ينتج عن ذلك أن الهيئة التحكيمية التي تنظر في النزاع تجد أنه يقع على عاتقها الفصل في هذه المسألة، انطلاقا من مبادئ القانون الداخلي للدولة الفريق في النزاع. 

 4- أن الأشخاص الطبيعيين المشاركين في شركات ذات شخصية معنوية مساهمين أو مالكين لحصص لا يتمتعون بأي حق ناتج عن هذه الصفة، تجاه الدولة المضيقة التي عقدت اتفاقأ تحكيمية مع الشخصية المعنوية وفي الواقع، أن قبول هذه الدولة للتحكيم يشكل ارتباطأ مع الشخصية المعنوية، وليس مع الأشخاص الطبيعيين الذين تتألف منهم .

5- هناك نقص في الاتفاقية، متعلق بموضوع الحلول محل الفريق في التحكيم وهكذا فإنه ليس لشركات التأمين التي أمنت لديها جميع عقود الاستثمار في البلاد الصناعية، بعد أن تكون قد عرضت على المستثمرين، أن تحل محل الجهة المؤمنة لديها في أي نزاع حاصل وخاضع للتحكيم، ولو كان هناك نص يمكن من احداث هذه الحلول في الاتفاقية الكان أدى ذلك إلى تشجيع المستثمرين الأجانب وزيادة حجم استثماراتهم، إلا أن الاتفاقية لم تتضمن أية إشارة أو معالجة لهذا الأمر.

المواضيع القابلة للتحكيم الدولي

لا تقبل تحكيم المركز سوى الخلافات:

 أ- ذات الطبيعة القانونية، أي الخارجة عن نطاق الخلافات السياسية.

ب- وذات العلاقة المباشرة بالاستثمار الأجنبي، أي غير الاستثمار الداخلي ولا الدائنين ولا شركات التأمين المؤمن الاستثمار لديها.

ولكن الاستثمار ليس معرفة في اتفاقية المركز، ولكن حين تلتزم الدولة في عقد بإحالة نزاع على تحكيم المركز مع مستثمر أجنبي تكون قد صنفت الموضوع داخلا في فئات المنازعات الاستثمارية القابلة للتحكيم. ويعتبر البعض أن خلافات التجارة الدولية تدخل في حقل الاستثمار، الذي يختص بنظر خلافات التجارة الدولية أيضا.

أن الدولة التي التزمت بالتحكيم في اطار اتفاقية ال . I.C.S.I.D لا يمكنها الادعاء بأن هذا التحكيم مخالف للنظام العام وفق مفهومها لهذا النظام، لأن مثل هذا الادعاء يتعارض مع حسن النية.

وبالتالي فإن أية مسألة تتعلق بالتعارض أو التوافق مع النظام العام لا يمكن أن تطرح بالنسبة للعقود أو النزاعات التي تطبق عليها هذه الاتفاقية، ولهذا السبب فإن عددا من الدول لم يصادق على اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار التي وضعها البنك الدولي للانشاء والتعمير، لأنها تعتبر أن هذه الاتفاقية تشكل تدخلا في شؤونها.

ولكي يكون النزاع خاضع للتحكيم يقتضي وفقا للمادة ۲۰-۱ أن تتوفر فيه الشروط التالية:

1- أن يكون ذا طابع قانوني. 

۲- أن يكون ذا علاقة مباشرة بعملية استثمارية .

 3- النزاع ذو الطابع القانوني

عرفت محكمة العدل الدولية النزاع بأنه وخلاف على مسألة قانونية أو على واقعة»، أي أنه تناقض أو تعارض ما بين المواقف القانونية أو مصالح الفرقاء المتنازعين إن مفهوم النزاع ذي الطابع القانوني، شائع جدا في المعالجات الفقهية وفي القانون الدولي العام. وهو يؤكد على أن هناك فرقة ما بينه وبين النزاع ذي الطابع السياسي، ولكن ليس هناك أي توافق ثابت بین فقهاء القانون الدولي، حول المقياس الذي يقتضي اعتماده، بهدف التمييز بين النزاعات التي يمكن عرضها لدى الهيئات القضائية الدولية وتلك التي لا يمكن عرضها. إلا أن النزاع بيقى في مطلق الأحوال ذلك المتعلق بوجود حقي ما، أو التزام قانوني ما، أو تحديد لمداه أو لطبيعته. ينتج عن ذلك أن النزاع ذا الطابع القانوني تنظر فيه الهيئة التحكيمية . الاصلاحات والتصويات التي يقتضي اجراؤها في العلاقة التعاقدية الغال حصل من إخلال أي جهة من الجهات بالالتزام القانوني.

٢- النزاع ذو العلاقة المباشرة باستثمار أجنبي

تفرضی والاتفاقية وجود علاقة مباشرة ما بين النزاع وأحد الأمثه الخاصة الأجنبية، وهي بذلك ترمي إلى إبعاد المزاعات الأخرى القائمة باب والأشخاص عن صلاحيتها، لأن موضوع والاتفاقية، يتعلق بالاستثمار الأم بالأجانب. وعليه، لا يشمل تطبيق والاتفاقية النزاعات القائمة مع المساه الشركات والدائنين، وشركات التأمين التي أجرى المستمر معها مسبقا اتفاق على استثماره في أي من بلاد العالم الثالث شاملا لكل المخاطر، وخصوما تلك المخاطر التي يرفع النزاع حولها للتحكيم لدى المركز. و لقد أغفل منظمو والاتفاقية، عن قصد، إعطاء تعريف دقيق لتعبير والاستثمار و وذلك لصعوبة تحديد هذا المفهوم الاقتصادي، ولتعدد القوانين المطبقة في اللا المنضمة إلى الاتفاقية.

 لذا فقد تركوا لهذه الدول حرية تحديد فئات النزاعات المتعلقة بالاستثمار التي تعتبر أنه يمكنها أو لا يمكنها اخضاعها لصلاحية المركز( وفي كل الأحوال، عندما تلتزم احدى الدول في عقد ما، بإخضاع العزاء القائم ما بينها وبين مستثمر أجنبي للتحكيم، فإنه من المفترض أن تكون قد أدخلت موضوع هذا النزاع ضمن فئة النزاعات التي تعتبرها قابلة لاخضاعها لتحكيم المرگ ويمكن لهذه الدول أن تعمد لاحقا إلى الرجوع عن قرارها، ولكن ارتباطها به المستثمر الذي تعاقدت معه يبقى قائمة. هذا على الأقل ما ذهبت إليه محكمة تحكيمية تابعة للمركز في القضية القائمة ما بين الدولة الجامايكية وشركة الكورا اوف جامایکا Alcoa of Jamaica وذلك في العام 1974).

وهكذا فإن صمت الاتفاقية حول موضوع تحديد مفهوم النزاع المتعلق بالاستثمار، قد حول إلى المحكمة التحكيمية صلاحية اجراء هذا التفسير وكانت له نتيجة مباشرة تمثلت في إخضاع النزاعات التجارية الدولية إلى تحكيم المركز، الأمر الذي أدى إلى نتيجة تمثلت في حصول منافسة بينه وبين بقية مراکتر التحكيم التجاري الدولي، كغرفة التجارة الدولية في باريس.