التفاصيل طباعة نسخ

 التحكيم نظام ذو طبيعة مختلطة (عقدية قضائية):

  ظهرت هذه النظرية للتوفيق بين النظريتين السابقتين، العقدية . والقضائية، وقيل أن بداية تبلور ملامح هذه النظرية، ترجع إلى التقرير المقدم من الأستاذ (جورج سوزارهال) في الجلسة (44) لمعهد القانوني الدولي في إبريل 1902 والذي طرح فيه الأسس الرئيسة لهذه النظرية .

إنما هي طبيعة مختلطة أو مركبة عقدية قضائية، ويستدلون في ذلك بالآتي: -

1- إن كلا من النظريتين التعاقدية والقضائية فيهما جانب من الحقيقة، وأن إطلاق الأخذ بإحداهما دون الآخر يثير الكثير من المصاعب في التطبيق وإنه يتعين الجمع بين جانب الحقيقة في كل من النظريتين، فتكون الطبيعة المختلطة و المركبة للتحكيم.

2- أن التحكيم في أساسه وجوهرة هو تصرف إرادي، على أنه في انطلاقة نحو تحقيق هدفه يؤدي إلى تحريك نظام تتفاعل فيه عناصر ذات طبيعة محايدة تدخل في عداد العمل القضائي وانه بالنظر إلى المحصلة النهائية التي يستهدفها التصرف القانوني.

  وينقسم مناصرو الطبيعة المختلطة للتحكيم إلى اتجاهين، حيث إنهم لا يتفقون حول الحد الزمني الذي يغير التحكيم من طبيعته التعاقدية إلى طبيعته القضائية، فيذهب البعض إلي أن التحكيم يبدأ تعاقديا أي : باتفاق الأطراف، وبعد ذلك يصبح قضائيا عندما يصدر الأمر بالتنفيذ من قاضي الدولة، فيحوز علي حجية الأمر المقضي. بينما يذهب غالبية أنصار هذا الاتجاه إلي أن التحكيم ذو طابع مختلط منذ بدايته.

 1- إن التحليل القانوني يجب ألا يقف عند القول بأن التحكيم ذو طبيعة مختلطة أو أنه خليط غير متجانس، فمثل هذا الوصف يعتبر بمثابة اعتراف بالعجز ومحاولة الهروب من مواجهة الحقيقية بأبعادها المتعددة؛ فالواجب في مواجهة مثل هذه الحقائق المركبة محاولة تحليلها لردها إلى عناصرها المميزة وتحديد دور كل عنصر ومظاهرة في كل مرحلة من مختلف المراحل، بحيث يمكن إعطاء التحكيم طبيعته الذاتية المستقلة.

2 - إنه لا يكفي لتحديد طبيعة التحكيم القول بأنه يبدأ باتفاق ثم ينتهي قضاء، ففضلا عن أن هذا الاتجاه يعتبر هروبا من مواجهة المشكلة، فقد جانبه الصواب من ناحيتين، أولهما: اعتبار اتفاق التحكيم عقدا في حين أنه يترتب عليه نتائج تتجاوز في أهميتها وخطورتها أي عقد آخر.

3- إن تبني النظرية المختلطة يؤدي إلى إهدار القيمة القانونية الأحكام المحكمين التي لا يصدر بشأنها أمر بالتنفيذ، الأمر الذي يتناقض مع إقرار المشرع لنظام التحكيم، فضلا عن أن التحكيم يقوم على أساس التنفيذ الاختياري لحكم المحكم.

   ولا شك أن الطبيعة المختلطة للتحكيم ترتب بعض النتائج التي تختلف عن النتائج التي ترتبها النظريتان السابقتان. فتطبيق النظرية المختلطة يرتب الآتي :

1- إن الدول عندما تنظم نصوص التحكيم لا تنطلق من مفهوم احادي لطبيعة التحكيم، بل تضع في عين الاعتبار الطبيعة المختلطة للتحكيم وخصوصا في مسألة القانون الواجب التطبيق، ومسألة تنفيذ قرار التحكيم في المسائل الدولية.

2- وتظهر الأهمية عندما يكون التحكيم تجاريا دوليا، أي عندما يتعلق بعلاقة دولية خاصة، فالقانون الواجب التطبيق على كل مرحلة المرحلة التعاقدية والمرحلة القضائية) لن يكون بالضرورة واحذا، والحال كذلك في قاعدة الإسناد فقد لا تتطابق بالضرورة في كل مرحلة مع قاعدة الإسناد الأخرى .

3- ويترتب أيضا على هذه النظرية نتيجة قانونية ذات أهمية عملية، وهي في حالة تنفيذ قرارات التحكيم الأجنبية التي تحوز على أمر التنفيذ في الدولة التي صدرت فيها، فطبقا للنظرية التعاقدية البحتة تظل هذه النظريات (عقد أو اتفاق) ولو حازت على أمر التنفيذ.

   وأكد ذلك اتجاه محكمة النقض المصرية؛ فقد أخذت بهذه النظرية المختلطة فقررت أن: «اتفاق التحكيم عمل إرادي أما حكم التحكيم فإنه يكتسب طبيعة الحكم القضائي» وتبنت أيضا هذه النظرية المحكمة الإدارية العليا في مصر؛ حيث جمعت في طبيعة التحكيم بين عنصر الاتفاق وعنصر الحكم.

   أن التحكيم عمل قضائي ذو طبيعة خاصة أساسها أن المحكم لا يستمد ولايته من القانون كما هو الحال بالنسبة لقضاة المحاكم، وإنما يستمدها من اتفاق الخصوم على تحكيمه، ذلك الاتفاق الذي أجازه الشارع الغنى الخصوم بالتحكيم عن الالتجاء إلى القضاء وما يقتضيه ذلك من وقت وجهد ونفقات». وكذلك قررت «أن حكم المحكمين وان كان قضاء يفصل في خصومه وله حجيته المانعة من إعادة طرح النزاع الذي حسمه على جهة القضاء مرة أخرى، إلا أنه عمل قضائي ذو طبيعة خاصة....».