التفاصيل طباعة نسخ

النظرية الثانية التحكيم نظام ذو طبيعة قضائية ( النظرية القضائية ):

   النظرية القضائية هي النظرية السائدة والراجحة في الفقه المقارن حاليا، وهي التي صرعت تماما النظرية العقدية، واحتلت مكان الصدارة في الفقه المقارن .

  فيذهب أنصار هذه النظرية إلى اعتبار التحكيم وظيفة قضائية بالمعني الفني، وأن ما يصدره المحكمون في حدود ولايتهم يعتبر أعمالاً قضائية بالمعني الفني، وذلك بمجرد صدورها، أي سواء صدر الأمر بتنفيذها أو لم يصدر، أي أن أحكام المحكمين أحكام قضائية بالمعني الحقيقي وبالتالي ترتب ذات الآثار التي ترتبها أحكام القضاء، وأهمها حجية الأمر المقضي واستنفاذ ولاية التحكيم .

   فهم يرون أن تحديد طبيعة نظام , معين إنما يعتمد علي معايير موضوعية تتعلق بأصل وظيفتة وليس على معايير شكلية تتعلق بشخص من يؤدي هذه الوظيفة.

ويستدل أنصار هذه النظرية بالحجج التالية :

  1- أن مركز الجاذبية في التحكيم ليس هو الأنفاق التحكيمي، بل حكم المحكمين، وهو عمل ذو خاصية قضائية شبيهه بخاصية أحكام القضاء، إذ المحكمون يؤدون العدالة في نطاق من سيادة الدولة وبتفويض من هذه السيادة، وأنه إن كانت نقطة البداية في التحكيم هي الاتفاق التحكيمي الذي تظهر فيه أراده الأطراف وضبط موضوع النزاع، فهو المحرك الأول لنظام التحكيم، بعدها ينطلق التحكيم ويأخذ طبيعته المستقلة، فيستقل المحكمون بنظر النزاع والفصل فيه باستقلال تام عن أراده الخصوم.

2- إن أنصار النظرية التعاقدية قد أخطئوا عندما بنوا رأيهم علي احتكار الدولة لإقامة العدل وفض المنازعات بين مواطنيها؛ لأنهم بذلك قد خلطوا بين القاعدة الملزمة وكيفية تنفيذها، والصحيح : أن إقامة العدل بين الأفراد هي إحدى الوظائف الحيوية التي تضطلع بها الدولة.

3- إن حكم المحكم يعتبر عملاً قضائياً بالمعنى الدقيق من حيث الموضوع والشكل، كما إنه يرتب نفس الآثار القانونية التي يرتبها الحكم القضائي، فمن حيث الشكل هو يصدر وفقا للإجراءات التي تصدر بها الأحكام القضائية (يصدر في خصومة بعد سماع أقوال الخصوم عن طريق شخص محايد هو المحكم.

4- إن بعض التشريعات أجازت الطعن في حكم المحكمين بالاستئناف والتماس إعادة النظر، وهي طرق ترفع ضد أحكام القضاء ولا يمكن أن ترفع ضد العقود.

5- إن القاضي الذي يمنح حكم المحكمين أمر التنفيذ لا يتدخل في مضمون الحكم ولا يتحقق من عدالته، وإنما يتدخل فقط لاتخاذ إجراء شكلي، القصد منه التأكد من عدم وجود ما يمنع من تنفيذ الحكم.

  ولم تخل النظرية القضائية للتحكيم من النقد، وهذه الانتقادات هي:

  1- إن النظرية القضائية لا تستقيم مع طبيعة التحكيم ، فالمحكم لا يستند إلى ما يدعم القاضي من حصانة ودوام واستقرار حتى ولو كان يؤدي عمله في إطار هيئة دائمة للتحكيم، كما أنه لا يتمتع بما يتمتع به القاضي من سلطة الأمر، بل إن الإجراءات التي يتبعها المحكم في عمله تختلف من نزاع لآخر .

 2- إن حجية حكم التحكيم وقوته التنفيذية تختلف عن حجية الحكم القضائي وقوته التنفيذية، فهو لا ينفذ إلا بعد موافقة جهة أخرى، ولا تكون له حجية إلا على طرف الخصومة.

3- إن وظيفة القاضي ليست حل المنازعات بحكم حاسم كما ذهب أنصار النظرية القضائية، بل إن وظيفة القضاء في الفقه الإجرائي الحديث هي حماية القانون في حين أن المحكم قد يتحلل من تطبيق قواعد القانون الموضوعي. كما أنه ليس بالضرورة أن يلتزم بمنهج إجرائي معين، كما هو الحال في التحكيم الحر.

 4 - إن اعتبار المحكم قاضيا خاصا أو عاما تكذبه قواعد القانون الوضعي التي تخضع المحكم لنظام قانوني مغاير لما يخضع له القاضي من حيث صلاحيته ومسئوليته وسلطته، وحتى وإن استخدمت بعض المصطلحات القضائية في مجال التحكيم يرجع إلى أنها لا تستخدم بالدقة المطلوبة.